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陈甦:商法机制中政府与市场的功能定位

更新时间:2015-01-22 16:58:07
作者: 陈甦  
市场可以扩张到什么范围、市场机制能够在多大程度上发挥作用,需要经过政府的“同意”,因为只有政府对某类市场的重要性有充分的认识,并且为发育或扩大市场做好规制准备时,市场才能扩展到被政府认识水平和干预能力所允许的范围。在这样一种市场发展机制下,部门立法具有天然的体制合理性。这就是为什么部门立法作为一种负面现象在理论上屡被诟病,却在实践中依然故我的体制原因。(3)市场自由不可能得到法律的有效保护。在“限定市场、余外政府”模式下,对市场权利采取正面清单的确定方式,而对政府权力则采取负面清单的确定方式,由此导致市场活力和市场主体创新能力被政府过多的事先规制所束缚。例如;1993 年《公司法》“从总体上看强制性规范过多,留给当事人‘意思自治’的空间相对狭小,其立法理念的着眼点在于通过法律的强制干预来克服市场机制的缺陷”。[16]再具体到公司股票制度,对于公司发行普通股以外的股票,公司法早就授权国务院另行做出规定。[17]但直至2013 年11 月,国务院才发布了《关于开展优先股试点的指导意见》。实际上,公司是否发行特别股(包括优先股),完全是公司自治范畴的事项。由于公司法将此事项的决定权授予政府,反倒使得普通股和特别股的区别无法从法律上作出判断,从而影响公司的有效运营。[18](4)体现法治观念的原则不可能充分有效的贯彻。早在我国社会主义市场经济体制刚刚确立之时,即有学者呼吁“确立对市场主体而言市场经济法律不禁止即自由的原则”。[19]但是,现实的法律制度不能和现实的经济体制对抗,对市场主体而言法无禁止即自由的原则之所以没有在现行商法中得到有效贯彻,与其说是立法者、执法者和社会大众的法治观念不够现代,不如说是“限定市场、余外政府”模式构筑了阻碍这一现代观念成为法治现实的体制壁垒。在一个市场有限的社会经济结构中以及反映这一结构的法律规范体系中,不可能有“对市场主体而言法不禁止即自由”的理念得以指导实践的制度空间。

   与上述情形相反,“限定政府、余外市场”模式为商法体系的合理化建构,以及在其中为政府与市场确立有效的功能定位及运行机制,提供了新的现实可能性。(1)“限定政府、余外市场”模式以清晰划定政府权限边界作为体制建设目标,为政府权限法律化、政府权限行使法治化,提供了使其得以成为制度现实的经济体制结构。(2)对政府权力以正面清单方式管理,对市场权利以负面清单方式治理。例如,“对目前仍保留的审批事项,要公布目录清单”,“清单以外,一律不得实施行政审批”。[20]这既契合“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一全面深化改革的理念,也符合“对市场主体,法无禁止即可为; 对政府,法无授权不可为”的现代法治理念。这种法治建设理念在商法建构中的意义既现实又重要,是今后商法内容合理化、体系完备化的观念生长点。(3)以“限定政府、余外市场”模式为基准衍生构成的经济体制现实,对商法建构理念与实施机制产生整体性的影响力。其一,既然是“限定政府”,那么就应根据适当性原则、必要性原则和比例原则来确定政府干预经济的权限与方式,因为在“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的体制机制中,更好发挥政府作用的目的是为了保障市场在资源配置中的决定作用,而不是为了扩张政府自身的权力。其二,既然是“限定政府、余外市场”,那么就应在不同性质商法规范的体系配置上,进一步限缩商法中行政法律规范的数量及适用范围,使之与政府限定的权限相适应;相应地扩大任意性规范的数量与适用范围,使之与市场的决定作用相适应。例如,“公司法中的强制性规范和任意性规范,是分别适应管制与自由的要求的”,[21]在“限定政府、余外市场”模式下建构公司法,就应进一步减少强制性规范,而相应地增加任意性规范。其三,既然是“余外市场”,那么就应在适用商事组织法或行为法的场合,放宽效力认定的标准,更多地采取有效解释原则,扩张市场决定作用在商法机制中的效用范围,以促进交易成就和市场活跃,鼓励和保障市场主体的创新活动。

   与迄今为止商法建设呈体制跟从性的特点不同,今后的商法建设更多地将展现理念引导性。如当前实践所展示的那样,政府部门正在释放其原先规制市场经济运行的权力。这固然是重要并值得称赞的,但这仍需依赖政府大度同意的自觉性,特别是对超越部门利益的客观认识的坦然承认,以及能够主动放弃部门权力的社会责任操守。在市场经济法治建设中,对理念更新与法治规划的普遍坚持及一体贯彻,才是更为需要的具有超越政府自觉的体制优化途径。如果说上层建筑对经济基础的反作用一直在商法形成与实施机制中得以蕴含的话,那么在“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一改革理念及其体制结构下,商法形成与实施机制对政府与市场关系合理定位及有效实现的反作用力,将在今后的法律与经济的社会互动中得以集中爆发。

  

   二、商法机制的功能效用及相关能力假定

   如前所述,“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的理念与体制,实际上为当前商法建设确定了最为根本的制度形成依据。在商法规范体系中如何安排处理政府与市场的关系,应当基于社会经济体制环境和相应的法治体系,根据商法的宗旨及其机制有效运行的需要,将政府职责与市场规则予以规范化制度化而有机地纳入商法的体系结构中。这里的关键是,如何合理地确定、选择和配置政府与市场在相应功能上的定位及组合。

   (一)商法机制的制度功能

   根据“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一理念与体制;按照政府与市场的应有能力设置其在商法机制中的功能定位,是使商法有规划地建构并有效地发挥积极作用的重要依据。对于这种商法机制中所必需的制度功能,可以分类概括为识别功能、选择功能、规制功能和调控功能,政府职责与市场规则都是借助这些功能的设定与运作而形成商法机制的有机构成。

   其一,识别功能。市场经济具有浓郁的陌生人经济色彩,市场主体在其市场活动中常与陌生的交易者打交道。因此,市场主体在做与陌生人相关的商业判断和交易决定时,必须首先对作为交易对象的陌生人及其相关主体因素和环境因素进行识别。完全依赖个人能力和交易经验进行识别,不足以满足连续的大范围的交易需要,商法机制的识别功能就成为市场交易活动得以规模性开展的制度保障。“商事立法必须对商事主体作出合理、准确而严格的类型划分,必须预先规定商事主体的资本构成、责任性质、组织机构等重大问题。……可使相对人据此知晓交易对象的性质并判断交易风险程度;从而维护交易的安全和巩固交易的基础。”[22]除了主体身份识别之外,商法还设置了主体资信识别(如公司实缴注册资本)、财产归属识别(如股份登记)、交易模式识别(如保险产品备案)的功能措施。商法机制的识别功能主要通过各种公示制度而实现,如登记(如公司设立登记)、许可(如保险业务许可)、核准(如证券上市核准)、备案(如私募基金募集完毕备案)、信息公开(如上市公司信息披露)等。政府部门具有系统稳定性和较大公信力,以及强大的信息收集、处理和披露能力,因而商法机制的识别功能主要靠政府作用实现的。市场机制下的识别功能通过两个途径发挥作用,一是由专门的市场主体提供识别服务,如证券评级机构提供某个市场主体或其产品的信用评价,行业自律机构对其成员资质、资格做出的备案或分级等;二是市场主体根据能力与经验对交易对象及其相关因素进行的识别。相比之下,在商法实施机制识别功能的实现上,政府具有比市场更大的效用。但是,政府本身的权限与作为也是市场主体需要重点识别的对象;政府权限及其行使过程能否充分公开,其权限行使结果的可预测程度如何,构成市场透明度的重要决定因素。但如果政府权限及其行使过程越不透明,政府审批过程与结果的不确定性越大,市场机制的识别功能反倒越受减损。

   其二,选择功能。如果说商法机制的识别功能是在为市场主体提供一个可判断的市场,那么商法机制的选择功能就是在为市场主体提供一个有质量的市场。商法机制的选择功能旨在通过法律的强制力促进市场机制发挥优胜劣汰的作用,让“好”的市场主体或经营项目进入市场,让“坏”的市场主体或经营项目退出市场。商法机制中政府发挥选择功能的基本方式,是制定与执行一系列的“准入-禁入”规则。即符合法定准入条件的市场主体或经营项目,经政府的审批或核准得以进入相应市场; 不符合法定准入条件的市场主体或经营项目,则被拒绝禁入相应市场; 对进入市场后又不具备准入条件或者发生严重违法违规行为的市场主体,则驱逐出市场甚至在一定期限或永久禁止再行进入市场。商法中“准入-禁入”规则越多,政府选择市场主体或经营项目的权限就越大,市场运行对政府的依赖性也就越大。商法机制中市场发挥选择功能的基本方式,是通过各个市场主体在交易活动中相互间“接受- 拒绝”机制的持续效果,即一个市场主体能够被更多的接受交易,就能够在市场中存续和发展;一个市场主体如果被更多的拒绝交易,就只能被迫退出市场。商法中“准入-禁入”规则越少,市场发挥选择功能的空间就越大,对市场主体自身选择能力的要求就越高,市场的自主性就越强。

   其三,规制功能。商法机制的规制功能旨在维持一个有秩序的市场,这是商法机制最为基本而显性的功能。规制功能是通过商法中权利义务体系及相应的法律责任体系而发生作用的,商法规定权利使市场主体知其可为,规定义务使市场主体知其应为或不应为,规定责任使市场主体知其违法违规之后果。尤其是商法中的法律责任制度,其严格实施可以达到保障安全、约束行为、控制风险和救济补偿等效果,确保实现市场经济的有序运行。在商法上权利义务制度范畴,政府发挥规制功能是通过行政管理,如行业管理或功能管理;市场发挥规制功能则是通过市场自治,如市场主体的个体守法、团体自律、司法救济。在商法上法律责任制度范畴,政府发挥规制功能是通过行政法律责任制度的设置与执行,市场发挥规制功能则是通过民事法律责任制度的设置与适用。商法中存在大量行政法律规范,这一直是现代商法的一个显著特点。对于商法规制功能的完善,追求“更好发挥政府作用”是至关重要的。如何在政府规制功能实现中“更好发挥政府作用”,不是一个单纯量的增减问题,“最重要的问题不是强化或放松管制的问题,而是政府管制是否有效的问题。”[23]

   其四,调控功能。人们通常认为,与政府宏观调控经济有关的法律规范属于经济法范畴,“宏观经济管理的核心是宏观经济调控,它强调的是总量平衡的法律效果,……应采取经济法的形式。”[24]但是在商法范畴,其实不乏旨在实现宏观调控的法律规范。当然,也可以将形式上在商法体系之中的宏观调控法律规范,称之为实质意义上的经济法。我国商法机制中的调控功能专属于政府,其在保障和规范经济体制改革、推进市场经济发展方面,曾经起到过十分重要的作用。但是,商法机制中的政府调控功能应当怎样发挥才能达到更好的程度,应当根据现实条件下的市场机制运行需要而定。与政府调控功能相对应的是市场调节功能,但在“限定政府、余外市场”的模式下,商法机制不必为市场调节功能专设制度措施,因为所有不体现政府干预的商法规范的实施过程与结果,就是市场调节功能得以通过商法机制实现的自然状态。

关于商法的功能,亦有学者将其概括为:确认商事主体的地位;促进交易迅捷、灵活; 保障交易安全。[25]这种概括具有层次性和系统性,也是基于商法价值而对商法功能所做的精准阐释。不过,这一概括体系反映的是商法的目的性功能,而非机制性功能。目的性功能与机制性功能之间存在着属性上为目的手段的关系,以及范围上为交叉对应的关系。例如,对于“确认商事主体的地位”的目的性功能,要通过机制性功能的“识别功能”和“规制功能”实现,识别功能使市场主体能够判断交易相对人是何种商事主体(如是公司还是合伙),规制功能则确保交易相对人实际具备商法规定的组织要素和行为要素; 识别功能的作用范围不仅包括确认商事主体的地位,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法学》2014年第5期
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