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陈新宇:帝制中国的法源与适用论纲

更新时间:2015-01-02 21:38:13
作者: 陈新宇  
则以重罪而从上服,令之服上罪。]{36}

   细绎汉代孔安国和唐代孔颖达的解释,结合现代法理,可以发现,所谓“上刑适轻”,乃法源竞合的问题,前述“范邠复犯赃罪案”已经有所涉及,该案判决面临着依据律令的常规处罚与依据孙光案件加重处罚两种选择,也就是孔颖达正义中的“一人虽犯一罪,状当轻重两条”,最后通过诠释经义,采用从轻处理。所谓“下刑适重”,即一人犯数罪,数罪并罚时采用重罪吸收轻罪主义,追溯其渊源,汉代《二年律令?具律》已经有“一人有数罪殹,以其重罪罪之”,{37}这在唐律《名例》的“二罪以上倶发,以重者论”中,也得到明确的印证。

   2.《唐律疏议》中的“比附”

   在唐代法典中已经可以看到,“比”与“附”结合为一个特定的法律术语。律学作品的注解是“以物相并曰比,依凭为则曰附”。{38}在此之前,已经可以在史籍中看到“所欲活则傅生议,所欲陷则予死比”{39}、“傅所当比律、令以闻”{40}这样“比”与“傅”并存的记载,从字义上看,“傅”有“附”、“依附”之意(《汉语大词典》),所以“比”与“附”两者连用应该是水到渠成之事。同时考虑到唐律与此前法典的紧密渊源关系,“比附”作为一个独立的法律术语出现也有可能在唐代以前,但目前限于资料,只能暂时存疑。关于“比附”,《唐律疏议》中出现凡6次,5例出现在律疏中,1例出现在律文中,并全部为后世的法典《宋刑统》所承袭,其作用从宏观上而言,乃在规则有限、情伪无穷的情况下,弥补法律漏洞,打击犯罪;从微观上而论,乃在具体犯罪类型中,寻找合适的罪名或量刑规律。

   ①《名例?犯罪共亡捕首》

   问曰:官户等犯流,加杖二百,过致者应减几等而料?

   答曰:犯徒应加杖者,一等加二十,加至二百,当徒三年。乃至流刑,杖亦二百。即加杖之流应减,在律殊无节文,比附刑名,止依徒减一等,加杖一百八十。{41}

   第①例的比附涉及刑罚的适用。官户等贱民犯徒罪要加杖刑,杖刑以杖一百为基准起算,每等加二十;徒刑五等,以半年为幅度,从徒一年到徒二年,徒一年加杖一百二十,徒二年就是加杖二百,流刑加杖则一律加杖二百。给予资助者的处罚比主犯要轻,但律文并没有明确规定减等的幅度,在这种情况下就参照加等的幅度,也以二十为限,所以主犯流罪是加杖二百,从犯减一等为杖一百八十。

   ②《贼盗?亲属为人杀私和》

   又问:主被人杀,部曲、奴婢私和受财,不告官府,合得何罪?

   答曰:奴婢、部曲,身系于主。主被人杀,侵害极深。其有受财私和,知杀不告,金科虽无节制,亦需比附论刑。岂为在律无条,遂使独为侥幸。然奴婢、部曲,法为主隐,其有私和不告,得罪并同子孙。{42}

   第②例的比附,宏观上是指在“断罪无(正)条”的情况下,古典法制可以通过它来填补法律漏洞,彰显其法网恢恢,疏而不漏,控制社会犯罪的功能。微观上是将主人与部曲、奴婢关系比作尊长与子孙的关系,据此来定罪量刑。

   ③《贼盗?发冢》

   问曰:“发冢者,加役流。”律既不言尊卑、贵贱,未知发子孙冢,得罪同凡人否?

   答曰:五刑之属,条有三千,犯状既多,故通比附。然尊卑贵贱,等数不同,刑名轻重,粲然有别。尊长发卑幼之坟,不可重于此罪;若发尊长之冢,据法止同凡人。律云“发冢者,加役流”,在于凡人,便减杀罪一等;若发卑幼之冢,须减本杀一等而科之:已开棺椁者绞,即同已杀之坐;发而未彻者徒三年,计凡人之罪减死二等,卑幼之色亦于本杀上减二等而科;若盗尸柩者,依减三等之例。其于尊长,并同凡人。{43}

   第③例的比附,宏观上强调规则有限,情伪无穷,其存在具有必然性。微观上是当尊长发卑幼之冢,如何量刑的问题。该律从凡人发冢判处加役流,等于是减杀人罪一等这一规律出发,认为尊长发卑幼之冢也可比照尊长杀卑幼的减一等的处罚。

   ④《杂律?不应得为》

   诸不应得为而为之者,笞四十;(谓律、令无条,理不可为者。)事理重者,杖八十。

   [疏]议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律令无正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。{44}

   第④例的比附,与古典法制的特殊条款“不应为”结缘(下文具体介绍不应为)。在无正条的轻罪情况下,不应得为条以轻重两种标准,成为比附的依据。据此可见,比附的对象既可以是重罪,亦可以如不应为般的杂犯轻罪。

   ⑤、⑥《断狱?赦前断罪不当》

   即赦书定罪名,合从轻者,又不得引律、比附入重,违者各以故、失论。

   [疏]议曰:“赦书定罪名,合从轻者”,假如贞观九年三月十六日赦大辟罪以下并免。其常赦所不免、十恶、祆言惑众、谋叛已上道者等,并不在赦例。”据赦,十恶之罪,赦书不免;“谋叛”即当十恶,未上道者,赦特从原。叛罪虽重,赦书定罪名合从轻,不得引律科断,若比附入重。违者,以故、失论。{45}

   第⑤、⑥强调的是在已有赦书的情况下,不得引用律文或者通过比附加重刑罚。

   3.“比附”与“无正条”的结合

   “比附”与“无正条”的结合,根据笔者掌握的史料,古典文献中阐明“无(正)条”与“比附”关系之最早记载出现于《周礼?秋官?大司寇》注疏中,其为:“若今律,其有断事皆依旧事断之,其无条取比类以决之,故云决事比也”。{46}最早的立法资料出现在五代和宋的敕中,《宋刑统》“断狱律”所收的五代(后)唐长兴二年八月十一日敕节文律、格及后敕内,并无正条,即比附定刑。”{47}宋代的《庆元条法事类》“断狱敕”中亦有类似规定诸断罪无正条者,比附定刑,虑不中者,奏裁。”{48}无疑,此类敕文,便是明、清法典“断罪无正条”的直接渊源。

   (四)明、清的比附

   明、清时代有重要的变化。首先,明、清法典吸纳了五代与宋朝的敕文,“比附”改变了以往在法典中以列举方式出现,散见于法典各篇具体条款的作法,更吸纳并取代了唐、宋法典中“举轻以明重、举重以明轻”的“轻重相举”模式,成为《名例》中“断罪无正条”时法律方法的代称,而后人往往也据此将比附与“断罪无正条”等同视之。其次,程序上更加严格,除了法律后果上规定司法者严厉的责任(故意或者过失出入人罪)外,与上述宋代的《庆元条法事类》“断狱敕”只有在考虑到比附不适合才请示君主的规定相比,明、清的比附从制度安排上需由乾纲独断,从这一侧面也可反映出明、清时期君权的加强。

   《大明律》该条为:凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者,引律比附。应加应减,定拟罪名,转达刑部,议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者,以故、失论。{49}

   清承明制,《大清律例》该条由律与条例构成。

   律:

   凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者,(援)引(他)律比附。应加、应减,定拟罪名,(申该上司)议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者,以故、失论。

   条例:

   引用律例如律内数事共一条,全引恐有不合者,许其止引所犯本罪。若一条止断一事,不得任意删减,以致罪有出入。其律例无可引用援引别条比附者,刑部会同三法司公同议定罪名,于疏内声明“律无正条,今比照某律、某例科断,或比照某律、某例加一等、减一等科断”详细奏明,恭候谕旨遵行。若律例本有正条,承审官任意删减,以致情罪不符,及故意出入人罪,不行引用正条,比照别条,以致可轻可重者,该堂官查出即将该承审之司员指名题参,书吏严拿究审,各按本律治罪。其应会三法司定拟者,若刑部引例不确,许院、寺自行查明律例改正。倘院、寺驳改犹未允协,三法司堂官会同妥议。如院、寺扶同朦混,或草率疏忽,别经发觉,将院、寺官员一并交部议处。{50}

   明、清律比较,清律以律间小注的形式加入“申该上司”、“援”、“他”,删除了律文中“转达刑部”字样;并且增加了一则条例。律注乃顺治三年,采用明代姚思仁的注本所添入,表现了国家立法对私家注律的认可采纳,“转达刑部”乃雍正三年删去,{51}条例乃雍正十一年九卿议覆大学士张廷玉条奏定例,乾隆五年馆修入律。{52}

   明、清制度比较,清代的比附更加严密。在量刑上,清代进一步明确了比附的量刑权界限(“加、减一等”),该处的立法旨趣可能是考虑到“断罪无正条”时,事实与规范之间并非如“有正条”般可无缝涵摄,其仍存在一定缝隙,因此允许量刑上略作加、减一等之调整;在程序上,清代明确要求逐级上报,这可能与其复审制度的完备有关,尤其是中央部院层面,明代只经刑部,清代则要求“天下刑名总汇”的刑部会同大理寺、都察院,即三法司共同议定罪名,态度上更加慎重。

  

   二、帝制中国的法适用模式

   在本部分,笔者将比附置于“法适用模式”这一观念框架中,以此来展示、梳理帝制中国司法中法适用关键性条款之间的关系,经由整体把握个别,由个别洞察整体。需要声明两点:首先,在概念模型上,“法适用模式”无疑带有建构的色彩,陈寅恪先生曾批评中国近代的哲学史家,“往往依其自身所遭际之时代,所居住之环境,所熏染之学说,以推测解释古人之意志”,{53}笔者将以此为诫,试图通过坚实的史料和严谨的分析,达到对古典法制内在逻辑之理解。其次,在研究策略上,笔者采用长时间段法律史的“大同小异”式之研究方式,即侧重古典法制的宏观之“同”而省略其微观之“异”。当然后者中的重要差别,仍会在在行文中予以揭示。

   (一)历史溯源

   根据传世法典,结合相关史料,可以归纳出帝制中国的法适用模式,以图表展示如下:

   (图略)

   法适用以“有正条(文)”和“无正条(文)”为界限,集中、明确地做出区分,从当前的史料看,最早来自西晋的刘颂,他提出:“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论。”{54}刘颂此番表达中对判决需要依据“正文(条)”之强调,结合另一重要史料:开皇五年,隋文帝在处理律生辅恩舞文陷害慕容天远一案后,要求“诸曹决事,皆令具写律文断之”,{55}很可能就是唐律“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十”{56}要求“具引+正文”这一断罪具引制定法正文条款的来源。明、清律的律文虽然只有“具引”而没有“正文”的要求,但以上文清代“断罪无正条”条例之规定“若律例本有正条,承审官……不行引用正条,比照别条,以致可轻可重者……各按本律治罪”对照观之,判决优先考虑“正条(文)”应该是法适用的个中之义。就立法背景资料中隋朝案例来看,其本意是监督司法,即要求官僚集团通过具体地展示所引用规则来保证司法的公正;从另一视角来看,在政治清明时期,古典的立法是非常审慎的,其需“揆诸天理、准诸人情,一本于至公,而归于至当”,{57}在理想的状态下,在事实契合规则时,罪刑应该是相适应的,因此从情罪一致的意义上讲,遵守规则具有时代的合理性。

“不应得为”的渊源,依据沈家本的考证:从经书上看,《尚书大传》有“非事之事,出入不以道义而诵不祥之辞者,其刑墨”,郑玄的注释为“非事而事之,今所不当得为也”;从史籍上看,《昌邑王贺传》、《萧望之传》和《田延年传》中有“所不当得为”、“非臣民所当为”的记载。{58}据此可见这至少是汉代已有的罪名。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》
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