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张明楷:网络时代的刑法理念

——以刑法的谦抑性为中心

更新时间:2014-12-03 11:32:40
作者: 张明楷 (进入专栏)  

   总之,网络已经成为人们生活不可缺少的手段,“近年来发生的一些事件更突出地暴露了我们对计算机日益严重的依赖性”,⑺网络也使人们的生活方式发生了重大变化。与之相应,网络犯罪的危害性也越来越严重,我们需要重新审视刑法的谦抑性理念。

  

   三、刑法谦抑性的再审视

   我国的传统观点一直强调刑法的谦抑性,具体表现为强调非犯罪化,强调凡是可以用民事方法处理的都不能用刑事方法处理,强调不能像西方国家那样扩大刑法的处罚范围,强调刑法的处罚范围越窄越好。可是,这样的刑法理念值得反思。

   (一)关于非犯罪化

   非犯罪化已经成为历史,当今各国基本上都在实行犯罪化,并且实行法益保护的早期化。

   第一,西方有些国家在一段时间内实行的所谓非犯罪化,并不是将大批的犯罪行为转化为非犯罪行为,只是将原来的个别犯罪行为转化为非犯罪行为,即只是个别国家将个别“无被害人的犯罪”(如成人基于相互同意秘密实施的同性恋行为)、“自己是被害人的犯罪”(如吸食毒品的行为)实行非犯罪化。

   第二,非犯罪化的推进,并不等于刑法的进步。诚然,对于单纯违反伦理道德的行为、没有侵害任何法益的自损行为等实行非犯罪化,的确可谓刑法的进步。但是,对侵害法益的行为实行非犯罪化,则有悖刑法的目的与任务,并非刑法的进步。

   第三,在西方国家,非犯罪化的思潮既不是持续性的主张,更不是持续性的做法。相反,国外现在都在实行犯罪化。在刑事立法上,最先主张和实行非犯罪化的是英国,但这是在20世纪50年代与60年代进行的。而且,到了70年代后,英国由非犯罪化转向犯罪化。日本立法机关以往“像金字塔一样的沉默”,⑻这种沉默根源于日本相对稳定的社会背景。可是,随着社会的变化,从20世纪80年代末开始,日本立法机关频繁修改刑法典与相关法律,实行大量的犯罪化。⑼

   第四,国外不仅实行犯罪化,而且注重法益保护的早期化。早期化的表现是,刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础,未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态,但近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定,逐渐使例外成为常态。其中,分则所增加的新型犯罪大量是网络犯罪。例如,日本刑法2001年增设的分则第18章之二,是有关支付用磁卡的电磁记录的犯罪,即为了供相关犯罪行为使用,而获取、提供电磁信息记录行为、保管不正当获取的电磁记录信息的行为、准备器械或者原料的行为,均系犯罪行为。再如,日本刑法2011年增设的分则第19章之二,是有关非法指令电磁记录的犯罪,即制作、取得非法指令电磁记录等行为,均为犯罪。这一章所规定的犯罪实际上是网络犯罪,而且明显表现出对法益的提前保护。刑法保护的早期化,主要是因为在当今社会,社会生活的复杂化与犯罪的高科技化,使得许多犯罪行为一旦得逞,便会造成不可估量的侵害结果;所以,不能等待造成侵害结果后再处罚,提前保护成为一种更有效率的保护。

   长期以来,“扩大教育面、缩小打击面”成为我国刑事政策的具体内容;刑法只是规定了严重的犯罪行为,司法机关也只喜欢办大案要案,轻微的犯罪行为没有受到刑法规制。在“依法治国”写进宪法的时代,我们需要反思以往的刑事政策是否符合法治精神与法治原则,需要在法治视野下考虑刑法处罚范围,需要考虑对所谓“非犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。显而易见的是,将大量的值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理,存在两个重大问题:其一,虽然从总体说刑罚是最严厉的制裁措施,但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重,将这种行政制裁不是交由法院,而是交由行政机关裁量的话,就会违反保障程序公正的宪法精神。”⑽其二,相当多的危害行为,也不一定由行政机关依照行政法处理,而是采取了其他一些非法律的途径,这便更加违反了法治原则。反之,将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制,由法院依法适用制裁程度不同的刑罚,正是依法治国的要求,也是社会成熟的表现。正如日本学者针对日本的犯罪化现象所言:“刑事立法的活性化倾向,是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上,这是战后日本社会‘成熟’的佐证。”⑾

   与西方国家相比,我国的犯罪率显得并不高,但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是,许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。所以,我国当前的主要任务不是实行非犯罪化,而是应当推进犯罪化。在网络时代,尤其要注重将利用网络实施的侵害行为予以犯罪化。不仅如此,网络犯罪的特点,决定了必须实行法益保护的早期化。例如,对任何非法侵入他人计算机信息系统的行为,都应当予以处罚,不能等到造成严重结果后才追究刑事责任。再如,对于删除、修改、增加、干扰他人计算机信息系统功能、计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据与应用程序的行为,即使没有造成严重后果,也必须以犯罪论处。

   (二)关于刑民关系的再认识

   刑法谦抑性涉及刑法与其他法律尤其是民法的关系。人们一直认为,只要其他法律能处理的,就不能由刑法处理(刑法的补充性)。其实,这样的结论并不准确。

   首先,刑法的补充性只是从立法层面而言,并不是就具体案件而言。换言之,当一个值得科处刑罚的严重侵害法益的行为被刑法规定为犯罪以后,不能因为具体案件的被害人同意进行民事处理,就认为对该案件仅作民事案件处理即可(自诉案件除外)。从理论上说,如果一个构成犯罪的案件,在处理上取决于被害人是否同意以民事案件处理,导致由被害人最终决定某种行为是否以犯罪论处,就意味着刑法丧失了安定性与正义性。从事实上说,这样的做法也根本行不通。例如,倘若杀人犯特别富有,而被害人家庭特别贫困。杀人犯杀害被害人后,主动提出给被害人家属1000万元,但前提条件是被害人家属不告发、不要求司法机关追究刑事责任,同意仅作为民事案件处理。在这种情况下,恐怕不会有人认为,既然通过民事途径可以解决,就不能对杀人犯追究刑事责任了。

   其次,民法调整的社会关系相当广泛,民法处理的案件包含了大量的刑事案件。例如,侵权责任法并没有将杀人、伤害、过失致人死亡、过失致人重伤排除在外。但这并不意味着属于民法范畴的案件就只能作为民事案件处理。反过来说,一个刑事案件也并不意味着其中没有民事案件的内容,我国刑事诉讼法规定的刑事附带民事诉讼制度,就表明刑事案件与民事案件不是对立关系,而是交叉关系。刑罚的目的不同于民事责任的目的,即使民事处理令人满意,也不意味着刑罚目的的实现。民法旨在解决民事主体之间的纠纷,对私权利进行救济,因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律,刑罚的目的是预防犯罪,故刑事责任是惩罚的承担,而不是损失的赔偿。一个伤害案件在民法上得到处理,只能实现民事责任的目的,却不能实现刑事责任的目的;反之亦然。在将财产犯罪作为民法上的不当得利处理时,虽然也能使被害人的财产得到救济,但是,既不能防止行为人再次实施类似行为,也不足以预防其他人实施类似行为。

   最后,网络犯罪的特点是集团化、规模化以及行为的隐蔽化。从程序上说,对网络犯罪采取民事程序根本行不通。其一,民事诉讼实行谁主张谁举证的原则,可是,就网络犯罪而言,被害人根本不可能收集到相应的证据,甚至不可能知道行为人。例如,一个人拿着手机在我们身边犯罪,我们可能根本不知道。而且,由于网络把人们交往和行为的场所移到了电脑上或者手机上,通过光缆、有线电视网、卫星传送等方式进行,其行为地和结果地往往是分离的。行为地的人们不知道发生了什么结果,而结果地的人们不知道行为发生在何处;结果产生了,却并不能及时查出犯罪人的信息。此外,网络犯罪行为可以快速完成,有时用分秒计算,犯罪地在哪里,犯罪地是否有痕迹均是未知数。显然,只有侦查机关动用侦查技术才能找到行为人并收集相应的证据。其二,由于网络犯罪的涉案人员众多,要求被害人对这些行为人提起民事诉讼也根本不可能。例如,据有关网络企业的统计,每天从事非法炒信业务的人员以百万计。即使被害人查清了这些行为人,也难以对他们提起民事诉讼。其三,民事诉讼的时间长,不能及时保护正当业务与消费者的合法权益。

   (三)关于西方国家的处罚范围

   从刑事立法上说,西方国家刑法的处罚范围的确相当宽泛,但这只是表面现象。事实上,西方国家的司法实践并没有将符合刑法规定的犯罪成立条件的行为全部予以刑罚处罚。西方国家在刑事立法上扩大处罚,在刑事司法上限制处罚范围的做法,使得行为规范与裁判规范存在适当分离,并且有利于预防犯罪。

   我国的刑事立法对犯罪的成立有量的限制,如盗窃、诈骗等财产犯罪要求数额较大,其他许多犯罪如各种计算机犯罪,也基本上以情节严重、后果严重等为条件。但在国外刑法典上,几乎任何犯罪都没有这样的要求与限制;有很多被处罚的犯罪,在我们看来是轻微得不能再轻微了。但是,也不要以为,所有轻微的犯罪行为在国外也都会起诉到法院。事实上,检察官对许多轻微犯罪都作了不起诉处理。例如,1998年至2007年的10年间,几个发达国家的主要犯罪每年的移送起诉率如下:⑿德国最高为55.4%(2006年)、最低为52.3%(1998年),法国最高为36.1%(2007)、最低为24.9(2001年),英国最高为29.3%(1998年)、最低为20.5%(2004年),美国最高为20.5%(2000年)、最低为19.3%(2006),日本最高为38%(1998年)、最低为19.8%(2001年)。⒀同时,各国检察机关的不起诉率不断提高。例如,从20世纪70年代起,德国检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性,其权限已扩大到中等严重程度的犯罪,几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。⒁

   对于上述现象,我们当然可以得出国外的“法律规范本身与法律规范的适用现状存在距离”的结论。但是,我们同样能据此得出国外的“行为规范与裁判规范存在距离”的结论。从刑法典的规定来看,一般国民清楚地知道,盗窃一支铅笔构成盗窃罪,骗取一张报纸构成诈骗罪,砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪,打人一耳光构成暴行罪。但是,在司法实践上,检察官与法官都不会将这些行为当作犯罪处理。我们不能认为国外的司法机关没有严格依法办事,也不能认为国外刑法的规定不合理。国外的基本做法是,在刑事立法上扩大处罚范围,在刑事司法上限制处罚范围。这种行为规范与裁判规范的适当分离,有利于增强国民的规范意识,从而有利于预防犯罪。当一般人认识到盗窃任何财物就是犯罪时,盗窃罪的发生率肯定降低;反之,当一般人认识到盗窃财物的行为只有达到一定数额才是犯罪时,盗窃罪的发生率必然提高。如果一般人都认为,盗窃价值2000元财物才成立盗窃罪,那么,许多人就会对盗窃价值2000元以下的财物无所顾忌;一次得逞后,又会诱使其再实施盗窃行为。反之,如果盗窃价值较低的财物也是犯罪,那么,一般人就不会轻易实施盗窃行为。如果行为人盗窃了价值较低的财物后,对其作出相对不起诉处理,并不是否认其行为构成犯罪,只是对行为人的宽大,那么,行为人反而会吸取教训,不再实施盗窃行为。对于盗窃罪是如此,对于其他犯罪也是如此。如前所述,网上炒信行为日益猖獗。如果刑法对网络犯罪的规定没有诸多限制,即如果网上炒信行为在刑法上属于犯罪行为,即使检察机关不将这种行为起诉到法院,也不至于数以百万计的人每天从事炒信行为。

不难看出,如果我国刑事立法不再对犯罪设置量的标准,而是由司法机关依法行使自由裁量权,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《人民检察》2014年第5(上)期
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