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孙笑侠:论两种价值序列下的程序基本矛盾

更新时间:2014-12-01 09:20:26
作者: 孙笑侠 (进入专栏)  
我们应防范固有的无知和偏见”[34] 。

   法律的职业逻辑与大众逻辑的矛盾始终交织在一起并行发展。昂格尔曾指出,“公平愈是屈从于规则的逻辑,官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大”[35] 。因此,法官在逐渐向职业化或专家型转化的过程中,应该如何看待与大众认同日趋明显的隔阂,成为职业化进程中的一大疑惑。[36] 恐怕需要从法官行为操守和性格修养方面来思考和解决这个困惑。随着经济和技术的发展,外行对法律的漠视会继续增加,但他们不会阻止法律中的技术性要素的增加,也不会改变法律作为专家领域的特点。

    

   四、实体思维倾向与形式思维倾向

   实体思维倾向就是注重实体内容的倾向。其特点是,偏向于程序形式所要实现的各种目的,但不倾向于把程序本身作为一种独立的制度,否认或忽视程序内在的价值。而形式思维倾向就是偏向于程序形式关注的倾向。其特点是,承认程序的相对独立性和独立价值的存在,对于实体内容与程序形式并存的情况下,热衷于程序形式,在实现实体目的的过程中偏重于对手段与形式的关注。这是根源于对程序的内在价值的情有独钟。

   这对矛盾关系的现象与法律程序的非人格性(impersonality )有关。波斯纳说这一点类似于市场,即使分配因素处于从属地位,市场那只看不见的手与法官的无私公正有着异曲同工之处。法官在程序中不考虑程序以外的情理、情感和情况,只考虑的是法律与程序中“重构的事实”,所以败诉的当事人没有任何理由迁怒于法庭,正如一个没有发现与其意愿支付的价格相吻的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。[37] 可是当我们在法律程序的目的上思考,连法官他也不得不承认一切为了案件的实体内容。何况,大众都对实体内容寄予期望很高。这就构成了矛盾。

   所谓“实体内容”包括多层次的丰富内容:1)实体法上规定的权利和义务;2)决定实体法内容的人们的意志与利益; 3)决定人们意志与利益的社会经济条件。我们认为程序法无可非议地当然要为实现这些目的而服务。但是,正如前面所论述的,程序作为实现实体内容的手段,它还有自身的独立的目的和价值。如果在司法程序中无限制地考虑所有方面的实体内容和目的,那么司法程序就不复存在。第二层次中的实体内容表现为物质利益,道德伦理观念,公共政策等;第三层次中的实体内容,包括对社会经济条件的考虑与斟酌。这两部分的内容就是人们对法律程序所产生的结果的正确性的判断标准。

   民众和非职业化的人士总是习惯于关心程序的这两个方面的成本,比如程序是否没有浪费,是否没有冤枉好人,程序是否惩罚了罪恶打击了犯罪,程序是否有利于社会秩序的稳定,程序是否促进了经济效率,等等。对于职业法律家,作这样的法律外的关注在某种意义上讲是十分必要的。因为形式主义和严格规则主义存在固有弊端[38] ,法官不可能也不应该成为孟德斯鸠所设想的“自动售货机”,他必须结合社会因素来适用法律。20世纪以来,法律在应付变化中的经济秩序方面不符合人们对它的期望[39] ,因而法学家倾向于主张“法律发展的重心不在立法,而在社会本身”,于是认为法律只是“社会有机体的骨架”。法官仅仅靠国家制定的成文法是不够的,为避免“法官手脚被绑住”,有必要采用“自由的判决方法”以“自由发现法律”[40] 。当代法学家还认为,法律具有不确定性,这并不是一个什么不幸,它具有巨大的社会价值[41] 。自由法学为了追求法的实质妥当性价值宁愿牺牲法的形式安定性价值。与自由法学派相对的利益法学派认为不能自由地发现法律,而应当把握立法者所重视的利益加以衡量判断[42] 。其实它也是在法律之外的功利与道义上来考虑法律问题。

   但是在另一个角度看来,如果司法程序中法官把对实体法规则的考量扩大到了这样的范围,那么它是违背法律自治性、违背法官专门化的。法官没有法律职业的特征是很悲哀的,司法独立的精神也可能因此而丧失。因为法官以服从法律为天职,倘若要法官既执行法律又执行道德和政策,那么法官无异于行政官员。昂格尔在《现代社会中的法律》一书中针对这种情况指出,它们破坏了法律的普遍性和自治性,而且,“在这样做的过程中,它们还使以法治为代表的政治理想威信扫地”。他说:“法律普遍性的一条必然的推论就是严格限制在做出官方选择时所参考的有关事实的范围。如果判决所参考的因素过多,而每一个因素又变化不居,那么分类范畴或类推标准恐怕会很难得出,甚至更难维持。可以,那些综合性的标准所特别适合的那类问题倾向于否定上述限制。它们包括了大量的、新生的利益的相互冲突,而其背景就是拒绝为了其他利益而完全牺牲某一利益。” [43] 昂格尔还认为,追求实质正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。随着社会地位差别的日益扩大,个别化处理问题的需要也相应增长起来。由于这样的原因,法律推理的风格就开始接近于政治与经济的共同的推论方式。而这样的变化所积累起来的影响就是“鼓励法治的解体”[44] 。

   从上述介绍可以知道,面对现代社会中的法律,法律家们其实是在实体倾向与形式倾向之间进行着矛盾的平衡、协调与选择。就中国法治现状看,这一对矛盾也表现得十分显著,而且很有“中国特色”,它决不是后自由主义社会或福利国家发展的结果,而是中国法中固有的东西。如序言所云,中国从哲学上说来,自古就是一个实质主义倾向的国度,在法律问题上道德关怀甚于法理关怀,情理重于逻辑,实体重于程序。因此,无论古代法的运行还是中国今天的法治建设中都带有显著的“实质倾向”,道德、情理、政策、习惯等常常渗透进法律问题,司法中的重实体思维倾向、轻程序思维倾向,等等,无不属于这种特色的具体表现。

   我们固然要反对盲目的形式主义,但是我们更要避免任意的甚至专制的实质主义。

    

   五、职权主义与当事者主义

   实体法上存在着权力本位主义和权利本位主义两种法律类型,因而并存着国家干预与意思自治这样两种不同的法律意识形态,由它们又分别产生出了职权主义和当事者主义两种截然不同的程序模式,这在另一种层面上又演化出了程序法上的强制本位与合意本位这一对基本矛盾。在具体制度的不同层面上又表现为纠问制与对抗制,职权原则与处分原则,法官主动性与法官消极性,等等。国家与公民、权力与权利的立场和本位一旦具体化为程序中的司法官与当事人(请注意,是“当事人”,而不是抽象意义上的“普通公民”),那么程序的两个价值序列也出现了有趣的变化——职权主义因代表国家,它必然与程序的外在价值相结合,当事人主义因代表个体,则将程序的内在价值转化为当事人的自身利益。国家基于宏观的立法,将职权主义与程序之外的各种利益价值进行了权衡,将法律外的经济、道德、政治因素作为程序的实体目标。而程序内的当事人则不再把程序外的宏观的经济、道德和政治问题作为他们关心的重点,而是把他们自己的利益作为衡量程序善恶的标准。

   职权主义与当事人主义这两种程序力量、模式和精神之间总是呈现变量式的关系。在不同时期可以有所侧重和倾向,在不同国家也有不同的侧重和倾向。比如在德国刑事程序发展过程中,曾有两个因素起着作用:针对犯罪分子而增强的保护国家的要求,导致中世纪刑事程序向纠问程序转化;针对国家而增强的保护无辜者的要求,促使纠问程序大约从1848年开始向现代刑事程序的转变。他说,现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则(职权原则),同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则(自诉原则)[45] 。以民事诉讼为例,近代欧洲各国在19世纪末以前诉讼中的自治与合意的成份比较高。当时各国流行的观念都把民事诉讼视为审判之外的社会过程的一部分,其支配性的诉讼观念或诉讼思想是以所谓私人意思自治原则来理解诉讼现象,认为民事诉讼从根本上看仍然属于“当事者之间的事情”。但是,从19世纪行将结束开始,民事诉讼中的权力和强制的成份大为增强。这是随着诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系到公共利益的事”这一观念转变,诉讼过程中法院所发挥的主导作用得到了加强。[46]

   职权主义是强制本位体现出来的法律精神,它具体表现在纠问制当中。在今天看来,纠问制的主要功绩在于“使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事,而是国家的职责”,其严重错误在于“将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事者合为一体” [47] ,如果说控辩程序依循的是“没有人告状,就没有法官”,那么纠问程序的本质就是在没有人控告的情况下,由法官依职权干预。如果说控辩程序是在原告、被告和法官之间进行,那么纠问程序则只在法官与被告两方之间进行[48] 。

   关于对抗制与纠问制利弊问题,一直是见仁见智。有学者比较赞赏地评论对抗制说,“没有一种已知的替代物,作为一种企及真相的手段,可在有效性与正当性方面与它匹敌。它当然不是一种依靠权威发现新事物的方法,也不是一种能企及所有真相的方法。”[49] 可是也有反对者认为谁也不能断言对抗式程序是发现真相的最佳程序,恰恰相反,它实际上在确认事实方面是相当糟糕的[50] 。日本诉讼法学者棚赖孝雄指出了对抗制背后的弱势,他说自由对于意思自治是不可或缺的,它内在地具有散漫或恣意等因素,要使意思自治真正成为社会构成的一般原则,就必须导入一种“连带的契机”[51] 。再说纠问制,尽管它常常被认为不如对抗制优越,但是也有人认为纠问制至少与对抗制同样行之有效[52] 。一位研究比较司法程序的学者断言,法国刑事上的纠问制至少与对抗制一样行之有效。对抗制不过是一种表面合理的审判制度。对现存的对抗式程序补偏救弊确有必要,程序法已朝这方面发展。[53]

   所以,当今世界各国都以当事者主义和职权主义兼收并蓄为原则[54] 。这本身就说明了强制本位与合意本位各有千秋,它们各自的优点在任何程序中都或多或少地并存着,而且交织成为一对基本矛盾,此长彼消,交互作用。当然,这并不说明除国家官方外的人们对两种模式没有倾向性。有西方学者为了证实两种程序之中究竟哪种更能够揭示案件的事实,曾以在法学院的学生中进行过一项试验,其结果表明这样的结论:“在原来对当事人不利的案件中,只有律师以当事人为中心时,对抗制产生更多的有利于当事者的信息。在这些条件下对抗制对弱的一方明显有利。而在任何条件下纠问制都没有产生更多的信息。试验者最后说,如果律师不以法院为中心,不考虑与法院工作人员和其他律师的和谐的关系,对抗制能更多好地为司法服务。”[55]

   图表—2 美国与德国民事诉讼程序趋势比较(黑框内表示各自的变化)

   职权主义与当事人主义的两种模式代表着国家与公民、权力与权利之间的不同的价值倾向。因此不同文化背景下的各国诉讼程序模式,应当由各国根据自己的不同特点来作出相反方向的调整,这是十分必要的。就当今两大法系的融合趋势来看,强制本位与合意本位也在趋于结合,被两大法系不同国家所吸收。以美国与德国为例(见图-2),我们可以看到两种倾向、两种本位结合的趋势。职权主义与当事者主义(强制本位与合意本位)在中国近十余年的司法改革中也表现得十分活跃。现行刑事诉讼法的庭审方式就是法官职权主义因素与对抗制因素的共存以及独特的混合[56] 。在中国本土,职权主义与当事者主义这一对矛盾表现得有一些特殊性,由于中国古代的诉讼“是从政府下达的上下关系,而不是为了无所偏袒地解决私人间的纠纷”[57] ,中国今天的司法实践告诉我们,我们对于当事人主义的深刻意义总是持排斥态度。因此当代中国法官(法院)“超职权主义”倾向实际上已根深蒂固到了难以通过这种制度层面的改革来纠正。

当事人主义的意义何在?从事程序的社会心理学研究的学者约翰?(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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