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侯学勇:法律修辞如何在司法中发挥作用?

更新时间:2014-11-18 19:51:43
作者: 侯学勇 (进入专栏)  
不断修正已有判断,最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上,并体现出合法性与正当性的统一。25这种情形下,法律的天平倾向何方,取决于法官的平衡、评估、以及对社会后果的预测26,直白地讲,也就是取决于法官综合考虑各种情由后作出的价值判断。诉诸于法官个人尺度标准的价值判断行为,"既不能够单纯通过经验的确认(自然主义),也不能够通过任何一种自证(直觉主义)来加以证立"27,只能经过程序性规则的遵守,最大限度保证论辩的理性、充分,避免个人的主观臆断,才能加以证立。因而遵守程序性规则的理性论辩过程对法官决策来讲是必须的。这一过程能够最大限度地为当事人提供阐明个人主张及法律理由的机会,既增加了当事人充分说明系争理由的可能性,又降低了法官因某些无法避免的决策失误承担个人责任的可能性。因为按照正常司法程序展开论辩、质证,最终依此作出结论,即使产生一些不公正的结果,也不能完全归咎于法官。所以,遵守符合理性的程序性规则,不仅能够保证司法决策的正确性,对法官个人也是一种有效的保护措施28。

   尽管经得起理性论证检验的司法决策能够最大限度地防止法官的任意,但正确的结论却并非必然能够被当事人接受。尤其是对于判决不利一方的当事人来说,产生纠纷的真正原因在于哪一方的行为绝对正确,而在于双方之间尖锐的利益冲突,申请法庭裁判的目的不在于合作寻求真理,而是争夺可能的利益。29就此而言,不管司法决策在法律上如何正确,判决不利一方一般不会轻易接受。所以,一项在法律上称得上是正确的判决,必须借助一定修辞方法的使用,才可能说服判决不利一方放弃某些利益主张,接受判决结果。

   法律修辞在司法过程中,具有广阔的应用空间。"修辞一向将自己的活动空间确定于处在完全随机无常和'完全确定无疑'这两个极端之间的广阔中间地带。它以'可信的'和'深得众望的'公共意见作为自己的出发和归宿,以未必经过严格验证,而一般人都相信是正确的常识常理作为自己的推理基础。它强调在具体对象的特定信念、意图、兴趣、利益、目标、情感的基础上,根据具体修辞目的有效地使用语言。"30司法决策过程中的各种不确定性,为修辞的应用提供了众多可能。在横向维度上讲,修辞不仅用于事实认定过程中,而且用于法律规范的解释过程中。司法过程中的事实认定是一种事后认定,法官确认事实依赖的是争讼双方当事人提供的证据,各种证据的提供与描述都不可避免地加入了当事人的主观认识,双方当事人都会竭尽所能地使用各种修辞手段,尽量把事实描述的对己有利。法官应当努力区分哪些是正当的修辞、哪些是不当的修辞,最终也需借助恰当的修辞向双方当事人说明认定事实的过程与理由。就法律规范来讲,以语言为载体的现实就决定了它在本质上具有抽象、模糊、多义的性质,法律规范的这些特征都会被争讼双方当事人充分利用,将相关法律规范朝向对己有利的方向进行解释和说明;法官最终决定采用某一法律规范也必须经过相应的修辞与解释过程,才能证明他如此操作的合法性与合理性。在纵向维度上讲,法律修辞不仅被广泛地应用于整个庭审过程,而且是判决书中不可或缺的成分。在庭审过程中,修辞的方式主要是口头修辞,争讼双方当事人各自的陈述、解释,以及相互之间的质证、询问、攻讦、辩解,都会使用大量的修辞方法,以博得法官的同情或共鸣,最终获得认可。法官也会在法庭言说中融入恰当的修辞,唤起当事人对法官决策的情感共鸣,增强论证说服的效果。季卫东认为,法官充分利用恰当的修辞手段,能够有效促进当事人对判决的接受程度:通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性,使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题,容许每个人叙说自己的故事并在这一过程中逐步实现理性的对话。31在判决书中,书面形式的修辞对论证更具有构成性意义32。一份优秀的判决书可以展现法官良好的法律修辞能力,因为判决书是司法公正的最终载体,一份好的判决书应该能够充分传达法律中的公平、公正精神33。判决书应当公开影响法官心证的各种主客观因素,以表明法官在认定事实和选择法律方面的自由裁量是合法、合理的,从而使判决获得正当性。良好的法律修辞能力是一名优秀法官必须具备的基本技能。

   由上可见,修辞在司法过程中是普遍存在的,它不仅是争讼双方当事人为说服法官而普遍使用的方法,而且是法官为增强判决的合法性、合理性而不可缺少的基本司法技能。其实,修辞在西方社会本来就是起源于古希腊时期的法庭财产诉讼,修辞是公民在法庭上为了维护自己的合法财产权益而普遍使用的正当手段,它甚至在哲学大师伽达默尔那里被视为人们追求善和幸福的一种理想途径34。因而,在法律领域,修辞不仅是人们追求法律上的善和真理的必要工具,而且应当是作为正义化身的法官向世俗社会推销合法、正确、正当的判决的主要方式。这在西方国家是一个基本的共识。如英美国家历来就有在判决书中说明判决理由的传统,而这种判决理由正是判例发挥其拘束力的关键,这使得说明判决理由成为法律制度的基本要求。35在欧陆国家,如意大利、法国、德国等,法官在判决书中说明理由本身就是宪法或法律中规定的一项基本义务。36所以,西方社会在司法过程中使用修辞方法是一件再正常不过的事情,根本毋需提及是否应当在法律论证的框架内使用。但在中国,由于法治共识在整个社会层面的基本缺乏,在司法过程中提倡利用修辞方法为判决说理,必须强调理性论证规则作为前置环节的必要性37。

  

   在中国,强调法律修辞在司法过程中发挥作用,必须以严格遵守法律论证的程序性规则为前置条件,主要原因在于中国社会缺乏基本的法治共识、缺乏规则必须遵守的社会共识。而在西方,长期严格法治时代的经历,奠定了大力提倡法律修辞的良好法治环境。

   中国现行的法律制度以及法治观念,基本是西方法律制度与法治观念的移植,缺乏自身法治传统的积淀。上个世纪50、60年代,我们关注的主要是前苏联的国家法权理论;80、90年代,我们开始从欧美等西方国家引进法律理论,诸如"法制与法治"、"法治与人治"、"法律与道德"、"法律与正义"等宏大叙事层面的问题是法学界研究的热点;90年代中期以后,法学研究开始从立法立场向司法立场转变,司法领域的理论与实践成为学者们的关注点。38已经制定好的法律如何被适用于具体案件,其中所涉及的各种方法成为学者们关注的热点,司法三段论、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充等词汇纷至沓来,人们希望通过法律方法的使用,获得确定无疑的答案。但随着西方自由法运动思潮的涌入,这种严格法治主义导向的研究趋势行进不久,我国法学研究就开始转入类似于西方社会的后现代法学行列,法学概念、法律规范、司法过程中的不确定性因素受到格外关注,严格三段论式的司法操作过程被冠以"机械法学"的帽子,置于角落之地。当法律规范的不确定性因素被过多强调之时,法律只要是制定出来就是明确的神话被打破,一度曾被认可的"只要是根据法律得出的结论就是正确的"观念被重新审视。在这种不确定性大行其道的法学环境中,法官如何"自由而不专断地"作出令人信服的判决?于是,法律论证理论被引进,作为三种最主要论证方法之一的修辞方法亦开始受到关注39,并在近两年得到迅速发展。但是,西方法学理论作为一种知识资源被引进是一件比较容易的事情,但它在西方社会赖以生存、获得生命活力的法治精神的积淀,却无法简单地以拿来主义获得。

   在西方社会,修辞学自从古希腊起源开始,就一直是人们在法庭论辩、战争动员、民众大会选举、宗教传播等活动中说服他人接受己方观点的有效手段。但自16、17世纪西方社会进入科学主义统治时期始,修辞学研究逐渐走向没落。修辞学被人遗忘的主要原因在于资本主义上升时期自然科学技术的长足发展,导致科学主义思维占据社会的主流地位。科学主义认为,人类社会的一切问题都可以通过科学实验得到证实,并获得确定性答案,无法通过科学手段得到证实的问题都是无意义的。因而以大体为真、未经证实的命题为推理前提的修辞论证思维,被束之高阁,自然科学思维在整个社会呈现一枝独秀的繁荣局面。自然科学技术的发展尽管能够为人类社会带来巨大的物质财富,但科学主义思维方式却无法合理解决人类社会因单纯注重物质发展而导致的道德、政治、法律、以及文化领域中的诸多价值是非问题。两次世界大战的惨痛经历,更是加剧了人们对科学主义思维方式之普世性的质疑。于是,批判继承传统修辞技巧在战争动员和鼓舞士气中的重要作用,吸收政治选举中利用修辞维护政党合法性、争取选民中的正当价值之后,新修辞学突破传统修辞学只注重技巧应用的藩篱,有意识地将修辞技巧的使用与社会价值、一般原则、普遍共识的重建结合起来,重拾已经失落的人文精神和实体价值。在二战之后社会秩序和价值观念的重建中,新修辞学理论发挥了不可或缺的重要作用,它"具有一种偏离常规、改变事态、修正现状的内在倾向,以促成(相对于受众的)新见解、新态度、新行为、新情况的形成为己任,本质上致力于求新而不是守旧", 40极大促进了战后人类价值秩序的重建。于是,既能够充分调动、组织并应用所有资源,成功说服或影响他人接受自己意见,又能够有效连接人们的哲学与道德观念,合理整合社会秩序与价值秩序的新修辞理论,在20世纪的西方世界重新兴盛起来。

   法学领域中,19世纪的西方社会基本是概念法学当家的时代。概念法学受科学主义思维方式的影响,主张法律应当是一个严密、逻辑自足的规范体系,立法者的任务就是制定含义明确的、无所不包的法律体系,司法者的任务就是适用已经制定好的法律规范解决纠纷,二者相互配合,共同保证法律的客观性、确定性与稳定性。这种已经制定好的法律必须严格遵守的观念有助于保证法律独立品格的形成,事实上也促使西方社会形成了法律至上、规则至上的严格法治观念。但是,理性发展到极端也是一种缺陷,"'科学主义'由于轻视人文精神,易造成法律发展缺乏道德之魂。"41过度强调已经制定好的法律规范的确定性与稳定性,易使我们忽视法律的实体价值、忽视社会发展和正义观念的多元化,易陷入逻辑上满足了同案同判的形式性要求,事实上却并不能有效解决现实纠纷的窘境。此时,提倡人们应当综合运用一般原则、公平正义理念与共识,在不违反现行法的情况下达到正当目标的新修辞学理论,使人眼前一亮。如果能够在司法过程中引入如佩雷尔曼所讲的听众与常识等概念42,既可以提高判决结论的合理性与可接受性,因为这些因素多是人们普遍接受的内容,且与人们普遍认可的正义等价值观念相关联;又可以不失概念法学所追求的防止法官任意裁判、保证法律客观性目标,因为听众与常识等概念具有相对客观的内涵和价值。

正确理解修辞在西方社会司法过程中的作用,必须综合考虑两个背景因素,一个是它主张在法律论辩中可以拿道德、正义等实体价值理念说事,另一个是法律修辞学理论是概念法学曾经高度发达的背景下复兴的。按照佩雷尔曼的说法,修辞学法学的任务之一,就是在解释和适用法律的价值选择过程中,有意识地诉诸于哲学与道德。43在这样一种观念下,人们在法庭上的争辩不仅是为了争夺利益,还在一定程度上反映了不同价值观念或正义理念之间的交锋,法律所借以表达的语言结构与人们所持有的实质正义观念之间,具有密切的关系。只有在这样一种意识的指引下,我们才能秉承修辞是一种追求善和真理的艺术的本意,它不应该被片面地看做是巧如舌簧、善能无理搅三分者的把戏。所以,西方法学理论认为典型的法庭论辩重点应当是动之以情,晓之以理,言之有据,而不是如何攻击对方。法律修辞学在二战之后的西方社会兴起的另一个背景是,在它之前有一个概念法学高度发达的过程。如上文所述,在修辞学复兴之前,西方社会经历了很长时间的概念法学统治时期,这一过程帮助西方社会形成了厚重的规则意识,严格守法成为西方人的日常生活理念,法律意识深入人心。人们对法律的遵守如同对圣经的信仰一样,具有非常深厚的心理认同基础。这一严格法治时代的经历保证了修辞方法在法律领域中的应用,(点击此处阅读下一页)

本文责编:张容川
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