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陈国栋:权利对行政的规范及其制度建构——依法行政机制的另一规范性维度

更新时间:2014-10-19 20:15:50
作者: 陈国栋  
并以在普通法院提起赔偿诉讼的形式予以救济,而无需向行政法院提起行政诉讼。[42]也就是说,即使针对具体行政行为处分权益的情形,也依然可以基于权利的请求权能,提起赔偿诉讼,而具体行政行为合法性则作为免责事由由被告提出。[43]

   就制度建构来看,确立权利对行政的规范,可以指导立法者更为全面地建构行政的规范机制。实际上,从法律关系来看,规范行政的机制分为两个维度:一个是公权力体系内部的授权法规范对行政的规范;另一个则是公权力体系外权利规范对行政的规范。细言之,当行政机关拥有职权时,其规范方式是无权能,因此必须用权力规范来制约,明确界定其到底是处于何种权能之地位;而当行政机关无权力时,要用权利来规范之,以免其享有无限制的自由,从而侵犯公民权利。而后者,恰恰是当前处于社会学或政治学之支配——服从逻辑中的依法行政法治观所缺失的。

   就依法行政实践来看,确立权利对行政的规范,可以更好地指导行政机关全面依法行政。如德国学者 Künnecke 所言,行政机关不仅有为公共利益服务的责任,也有对个人利益负责的义务,[44]而授权法规范正是行政公益性的载体,权利规范则是个人利益的载体,因此行政机关在履行职务时,就必须如毛雷尔所指出的那样:“行政行为不仅要符合高权要求,还要注意不侵害第三人权利。”[45]即行政机关的依法行政之职责,存在两重规范性维度:一个是对内的维度,要符合主权结构内立法者赋予自己的义务,不逾越授权之范围;一个是对外的义务,即没有合法事由不得侵犯公民权利。

   而从司法实践来看,面对行政机关影响公民权利的行为,我们可以从两方面规范加以评判:一是公权力规范,二是私权利规范。如果没有第二性公权力规范来判断行政机关行为权力的有效性,就要看是否存在着第一性规则的权利规范来判断其义务的合法性。这两个维度所关注的价值并不一致。行为是否有效,是一个适用上级法规范来审查判断的问题,其所关注的实际上是行为有无公益性的问题,行为是否符合民主正当性的问题;而行为是否合法,则是从公民权利出发来判断行政机关是否有义务、是否违背了义务问题,其所关注的是个体利益保护的问题。

   (二)权利规范行政的制度建构

   首先,应重述依法行政原则。如前所述,我国当前依法行政原则的核心是越权无效原则,而未真正包含违法有责原则。或者说,违法有责原则并没有得到真正的理解,而是被屏蔽于越权无效原则之中。因此,要建立全面的依法行政机制,有必要重述依法行政原则。对此,我们可以借鉴德国法上关于依法行政原则的理解,从法律优越和法律保留两个维度阐释依法行政原则。所谓法律优先原则,是指行政应当受现行法律的约束,不得采取任何违反法律的措施。优先原则无限制和无条件适用于一切行政领域,

   源自有效法律的约束力,由《基本法》第20条第3款规定予以确认。该款规定:“立法权受宪法的限制,执行权和司法权受法律和权利的限制”。它与法律保留原则的区别是,在法律缺位时,优先原则并不禁止行政活动,而保留原则禁止任何活动。[46]由此可见,法律优越不同于法律保留之处在于,它肯定了行政机关的自由,但又通过法律和权利来给这种自由划界。因此,法律优先原则作为规范行政的准则,强调的是行政机关在并不受授权法规范的情况下,如何处理自己的自由与公民权利之间关系的问题,即在这种情况下行政机关要服从于规定和保护公民权利的法。而违反了这一原则,就是跨越了自由所应遵循的边界,就会违背对权利人的义务,从而要承担违法侵权责任。因此,正如法律保留原则与越权无效原则一样,法律优先原则与违法有责原则也是一体两面。通过这样的阐释,依法行政原则才能既规范权力行政,又规范自由行政。

   其次,要注重阐发和明确规定公民在行政法领域权利的规范,并强化和落实行政机关履行行政给付义务的机制,不仅要明确行政实体法规范所确立的公民权利,还要探索并阐发行政行为过程中所生成的公民权利(比如信赖利益或者合法预期),还要重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。权利本身就是规范,所以,确定了权利应被保护、不得侵犯的地位,实际上就是确立依法行政在依权利法行政维度的基本法则,而不需要像依授权法行政那样,要通过千千万万的行政实体法规范来落实越权无效原则。比如在德国,“除特殊的、单个规范设定的职务之外,存在一般的职务。其中特别是不实施《民法典》第823条第1款规定的侵权行为。”[47]也就是说,在德国,作为国家赔偿请求权基本依据的德国《民法典》第823条,实际上是作为一般性条款规定行政机关对公民的义务,指引行政机关依法行政。在我国,起这一作用的,自然就是我国国家赔偿法的相应条款了。当然,其他法律中也存在设定这种义务的规范。如果说,诸如行政处罚法、《治安管理处罚法》等行政实体法赋予了行政机关各式各样的权力,那么国家赔偿法就是行政机关所要遵循的权利规范的集合,因为该法确认了公民的赔偿请求权,确认了行政机关对公民各种权利的保护与维护义务。因此,我们必须重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。需要指出的是,立法者在制定《国家赔偿法》时,受《行政诉讼法》影响太深,[48]使得《国家赔偿法》“成为对已有法律的简单注解和具体化”,[49]结果导致其作为权利规范的功能未能充分实现。因此,我们在理解和适用《国家赔偿法》来分析行政侵权现象时,要尽量避免《行政诉讼法》的影响,尽量从《国家赔偿法》自身寻求实体法和程序法依据来解决赔偿纠纷。[50]

   再次,应对行政赔偿责任要件进行重述。对于行政赔偿责任要件,我国学界主流观点是将违法行使职权的行为作为一个单独要件。[51]笔者认为,通说将行为的违法性与行为合为一体作为一个要件,是不妥的。因为行为的违法性乃价值判断,而行为是否存在乃事实判断,[52]前者是一切法律乃至法院判决的核心,体现着法律的规范性价值,集中承载着法律的指引、教化、规范功能,而后者不过是自然范畴,是前者运用之客观基础而已。两者分别代表着不同的司法认知、判断阶段与认知范畴,应当分别予以审查、认定。因此,笔者认为,行政赔偿责任要件应该是主体要件(职务要件)、损害要件、因果关系要件、行为要件与违法性要件,其中违法性要件包含违法性与过错两个维度。[53]赔偿责任要件的划分与审查顺序的界定,一方面要符合赔偿责任的生成逻辑,另一方面则必须突出其中的规范性。这不仅是为了平衡行政机关的自由与公民的权利,更重要的是突出权利规范的伦理性与规范性。而行政赔偿诉讼审判步骤也应当按照赔偿责任要件的顺序依次展开。

   最后,建立独立的行政给付诉讼类型与行政赔偿诉讼类型。没有合理的审判程序,再好的实体法也无法贯彻落实,再多的公民权利也难以有效落实。因此,给付诉讼与行政赔偿诉讼的建构是完善行政法治不容回避的课题。对于给付诉讼类型的建构,学界与实务界已经做出了很多有益探索,但对于行政赔偿诉讼,学界和实务界受当前依法行政机制思维的影响,反而不够重视。长期以来,因为没有真正从权利—义务关系这一实体法逻辑出发去理解、建构行政赔偿诉讼,而是简单将之视为行政诉讼的一种,导致我国的行政赔偿诉讼受行政撤销诉讼中心主义影响太深,无论是在制度上,还是在实践上都是作为撤销诉讼的附庸而存在或运作的,未能充分发挥践行国家赔偿法基本规范地位、充分展现权利之规范地位的功能。[54]而在日本,因为行政赔偿诉讼是由普通法院依照民事诉讼思维审理的,结果出现了行政诉讼功能不彰而国家赔偿诉讼功能积极发挥、发达的情形。[55]其中缘由值得我们深思,也说明了独立的行政赔偿诉讼类型建构的重要性。因此,法官不仅要摆脱撤销诉讼思维对行政赔偿诉讼的影响,还要根据国家赔偿法、根据行政侵权赔偿责任的实体逻辑来审理行政赔偿诉讼,充分尊重和实现权利对赔偿诉讼的主导作用,充分提炼、阐释侵权纠纷中行政机关对公民权利的义务规范。[56]在修改行政诉讼法时,应当尽量确立行政赔偿诉讼类型,细化相应的审判规则和方法。

    

   四、结语

   从以越权无效原则为指导准则的依法行政机制来看,权利本来是先于国家的,并产生着国家权力,但随着国家的产生,又变成国家权力所处分的对象,不再能规范后来的、作为其产物的国家权力。这不是现代自由主义的悖论,而是自由主义的必然,也是行政法的存在理由之一。因为启蒙既发明了自由也发明了(权力)对自由的训诫,[57]因为自由主义本身就是一种个人自我治理术,而这种个人自我治理术又必然要和国家权力及国家治理技术联系起来,国家权力和国家治理术不过是自由主义时代新“政治人”的塑造机制的一部分。[58]当然,这样一个复杂的政治哲学问题实非本文所能讨论的范畴,但若理性、勇敢地面对这一问题且秉承实证立场,我们必须承认,在主权框架下,进一步说,在宪法下的权力—责任这一法律关系框架下,权利自身的确无法规范行使主权权力的行政,[59]而必须通过授予权力的权力规范才能规范行政。其实质规范在于行政的民主正当性。这就是权利规范行政的限度,也是我们要确立人民主权、越权无效等原则及制度的根本理由,更是如今大力提倡新行政法,积极尝试建构新行政法以加强行政的民主性、正当性、科学性、可接受性之所在。但笔者要强调的是,尽管权利无法规范行使权力的行政,但可以限制不行使权力的行政,确保行政在没有权力时同样不得恣意妄为,而这正是权利规范行政的逻辑。因此,行政机关所要遵循的法,实际上是权力规范和权利规范。而依法行政的机制,就应当围绕这两种规范进行相应的制度建构,唯其如此,行政法治才能实现。

    

   注释:

   *本文系教育部人文社会科学项目“行为类型化、诉讼类型化与行政赔偿诉讼制度重构”(项目编号10YJC820005)的研究成果。

   [1]王静波:《行政法关键词三十年之流变》,载《法学研究》2008年第6期,第27页。

   [2]王锡锌:《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,载《中国法学》2008年第5期,第63页。

   [3]蔡仕鹏:《法社会学视野下的行政纠纷解决机制》,载《中国法学》2006年第3期,第59页。

   [4]参见王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,载《清华法学》2009年第2期,第100—114页。

   [5]前引②,第63页。

   [6][德]马克斯?韦伯:《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1998年版,第271页。

   [7]暴力的统治在现实生活中的确存在,但其之所以在韦伯那里没有被视为统治类型之一,就是因为它不需要、也没有规范性要素。换言之,统治类型都是包含着规范性要素并需要进行规范性论证与建构的。参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯?韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第98—100页。

   [8]这就是为何传统的依法行政机制是传送带模式的原因所在。参见[美]理查德? B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第1—12页;[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,译林出版社2001年版,第178—185页。

   [9][德]汉斯? J.沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第502页。

[10] See H. L. A. Hart, The Concept of Law (2nd), with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,(点击此处阅读下一页)


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