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陈洪兵:论贪污罪中“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”

更新时间:2014-09-08 20:55:45
作者: 陈洪兵  
并不以秘密实施为限,贪污罪中的窃取一般限于秘密实施取得财物的行为,所以其比盗窃罪中窃取的含义狭窄,否则就可以认定为侵吞。”[14](2)“窃取是指利用职务的便利以平稳方式转移公共财物的占有。对于窃取与侵吞的区别,有的人认为在于手段的秘密性或公开性,有的人则认为在于窃取只能针对其保管的公共财物,而侵吞则针对行为人合法占有的、应当上交或者下发的财物,因此侵吞局限于监守自盗的情形。但是从占有是否转移的角度区别侵吞和窃取的观点更为合理,因此应当赞同认为对于自己占有、管理的财物以所有之意进行处分的,实际上属于侵吞而非窃取的观点,因为通常所谓的监守自盗情形下的占有转移行为所针对的对象也是行为人合法控制的公共财物。”[15](3)“窃取,人们通常将保管员利用职务之便占有自己或者自己与他人共同保管财物的行为作为‘窃取’认定(即‘监守自盗’)。此外,行为人对某项公物有管理职责和职权,但没有使用的权限,行为人利用职务之便盗用该公物进行个人消费,则应属于典型窃取。”[16](4)“窃取,是指违反占有者的意思,利用职务上的便利,将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。刑法理论一般认为,这里的窃取就是指‘监守自盗’,如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是,这种‘监守自盗’行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的‘侵吞’。其实,只有当行为人与他人共同占有公共财物时,行为人利用职务上的便利窃取该财物的,才属于贪污罪中的‘窃取’。”[17]

   认为“窃取”与“侵吞”的区别在于手段是秘密还是公开,则意味着出纳员、仓库保管员大摇大摆地将自己占有、保管下的财物拿回家的,就是“侵吞”,若是趁夜深人静时悄无声息地拿回家的,就属于“窃取”。这种行为无价值论的区分方法,显然未能抓住问题的本质而不具有合理性。其实,只要是将自己控制、占有、保管下的财物非法占为己有,包括人们通常所说的“监守自盗”,都是不转移占有的侵占犯罪,理所当然地属于“侵吞”。我们在解释“窃取”时,一方面要注意与“侵吞”相区别,另一方面又要将其与普通的的盗窃行为相区分。首先应当认为,窃取型贪污罪仍属于转移占有的夺取罪[18]范畴,因而所谓的监守自盗,应属于“侵吞”而非“窃取”。其次,窃取型贪污罪与普通盗窃罪的区别在于,所夺取的对象是否与其职务有关。正如通说所言:“利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件,不属于利用职务之便。”[19]这种情形不能成立贪污罪,而只能成立普通的盗窃罪。因而,“窃取”的对象既要求不是国家工作人员独自占有、支配下的财物,又要求与其职务有关。笔者认为,除张明楷教授上述所主张的,行为人将与他人共同占有下的财物利用职务上的便利占为己有的属于“窃取”外,考虑到立法者在狭义的侵吞之外增设窃取、骗取等行为方式的目的在于,突出和加强对公共财物的特殊保护这一点,因此,还应将行为人利用职务上的便利将自己辅助或者监视占有下的财物占为己有的认定为贪污罪中的“窃取”。例如,“装卸工、流水线上的工人等车间人员,虽然他们都可能现实地经手财物,但一般还存在对于财物的其他监管者:车间人员利用值夜班之机将车间财物拿回家,必然要避开工厂门卫。从这个意义上讲,车间工人并没有占有着单位财物,只是单位财物的辅助占有者。”[20]他们将自己辅助占有下的财物非法占为己有的,可以评价为贪污罪中的窃取(这里不考虑其从事的是公务还是劳务的因素)。此外,单位的安保人员并未占有着单位财物,而只是单位财物的监视占有者,其利用值班之机将单位财物非法占为己有的,也应认定为贪污中的“窃取”(同样不考虑所从事的是公务还是劳务这一因素)。因为没有理由认为,国有单位的仓库保管人员将所保管的公共财物拿回家的,成立贪污罪,而国有单位的安保人员将所看护下的财物拿回家的,却成立法定刑相对较低的盗窃罪。司法实践中对于贪污罪中“窃取”的认定,非常混乱。

   【判例4】 被告人郑某曾在兴业银行晋江市支行青阳新市场储蓄所任负责人,后调到兴业银行晋江支行磁灶分理处任复核员,但其住宿仍在原新市场储蓄所宿舍。1998年6月2日上午7时许,被告人郑某利用在新市场储蓄所住宿的便利,进入该所营业厅,并利用其掌握的柜员密码及该所负责人放于桌面的授权卡,操作电脑,采用自行列支利息的手段,将兴业银行的10万元资金转入户名为朱某的存折中。数日后,郑某将该存折加入密码,实现通存通兑。1998年6月28日,郑某利用担任兴业银行磁灶分理处复核员的职务之便,将存入朱某存折中的10万元全部领出。该案控方以贪污罪起诉。一审法院认为,“被告人郑某以非法占有为目的,采用秘密手段窃取数额特别巨大的公有财产,因其进入新市场储蓄所操作电脑并非利用职务之便,故不构成贪污罪,而构成盗窃罪。”二审法院则认为,“上诉人郑某身为国有企业的工作人员,利用职务之便,采用窃取、骗取手段,非法占有现金10万元的国有财物,其行为构成贪污罪。”[21]

   对于该案,有人指出,“纵观全案,郑某某窃取兴业银行10万元资金的行为可以分为两个阶段:第一阶段是郑某某利用在新市场储蓄所住宿的便利进入该储蓄所操作电脑、列支利息并存入名为朱某某的户头上;第二阶段是郑某某在其自己的工作岗位磁灶分理处将10万元中的9万元领出存入自己的顺通卡中,另1万元支取现金。前一阶段是利用住宿之便,后一阶段是利用职务之便。从作案的全过程来看,郑某某利用了自己职务上的便利,因此其行为构成的是贪污罪,而不是盗窃罪,二审法院的改判是正确的。”[22]笔者认为,第一阶段的行为,的确只是利用熟悉作案环境、容易进出工作场所而实施;第二阶段的所谓“数日后,郑某将该存折加入密码,实现通存通兑。1998年6月28日,郑某利用担任兴业银行磁灶分理处复核员的职务之便,将存入朱某存折中的10万元全部领出”,到底利用的是怎样的一种职务之便,似乎语焉不详。如果所实施的上述行为,非其身份或者岗位职责不能完成,则可认为利用了职务之便。相反,若类似于第一阶段因熟悉作案环境而实施,则难以认定利用了职务之便,不能评价为贪污罪中的“窃取”。故而,是成立盗窃罪还是窃取型贪污罪,关键取决于其行为的完成是否依赖于行为人本身的职务或者职责。就本案而言,笔者认为,认定成立窃取型贪污罪,大致上是可以接受的。

   【判例5】 1998年7月初,中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生(在逃),多次找被告人高某商议盗窃申与另一出纳共同管理的保险柜内的现金。7月30日上午7时,申玉生将被告人高某带进该行业务部套间,藏在自己保管的大壁柜内。其他工作人员上班后,申玉生与另一出纳员从金库提回现金40万元,放进保险柜内的顶层。10时许,本市邮政财务科承走现金10万元。10时30分左右,申进入套间向被告人高某指认了放款的保险柜,后与本行其他职员聊天。10时40分,申玉生乘其他工作人员外出吃饭离开办公室之际,打开壁柜将自己保管的保险柜钥匙交给高某,并告知人都走了,自己即离开业务部去吃饭。被告人高某撬开另一出纳员的办公桌抽屉,取出钥匙,打开保险柜将30万元人民币装入旅行袋里,又在办公室将申玉生等人的办公桌撬开以伪装现场,然后从后窗翻出办公室逃离。该案控方以贪污罪起诉。一审法院认定为盗窃罪。二审法院亦认为,“上诉人高某撬开另一出纳员的抽屉,窃取另一把保险柜钥匙,后用该钥匙和申玉生交给的钥匙打开保险柜,窃走柜内存放的现金30万元,这些行为都是高某单独实施的,也是造成30万元现金脱离存放地点、失去该款保管人控制的直接原因。申玉生虽为业务部出纳,也掌管着另一把保险柜钥匙,作案前进行了周密的准备,将高带进业务部藏匿,将其他工作人员叫出去吃饭,是利用职务之便为高某实施盗窃提供和创造条件,但是,仅以其个人职务便利尚不足以与高共同侵吞这笔巨额公款,因而不能以申玉生的身份和其行为确定本案的性质……上诉人高某犯盗窃罪。”[23]

   笔者认为,在逃的申玉生系本案的主谋,其掌管着保险柜的另一把钥匙,可以认为其与另一出纳员共同占有着保险柜中的钱款。其利用自己保管的一把钥匙,指使他人窃走另一出纳员的钥匙后盗取保险柜中的钱款,可谓利用职务之便将共同占有下的财物非法占为己有,应当评价为贪污罪中的“窃取“而成立贪污罪,高某亦成立贪污罪的共犯。

   【判例6】 身为通辽铁路房产段保卫科科长的被告人杜某,与郑某、单某、韩某等人事先串通,其以值班或蹲坑抓偷煤的为由将与单同班的另一巡守员支回家,单为郑及随行车辆开门,杜在院内接应并望风。该案以贪污罪起诉。法院则认为,“被告人郑某、杜某、单某、韩某相互勾结,共同盗窃公共财物,数额特别巨大,均已构成盗窃罪……被告人杜某身为通辽铁路房产建筑段保卫科科长,对本段储煤场的取暖用煤负有安全保卫职责,但不具有经营管理职权。杜某伙同他人肆意秘密窃取煤炭,其行为没有利用职务上的便利,不符合贪污罪的法律特征,检察机关认定被告人犯贪污罪的起诉意见缺少法律依据,予以改正。”[24]

   笔者认为,被告人杜某作为保卫科科长,系本单位财物的监视占有者或者辅助占有者。其利用当班之机,伙同外人将本单位财物非法占为己有,侵害了公共财物的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。成立贪污罪,并不以“具有经营管理权”为条件,只要基于职务控制、支配、占有(包括共同占有及辅助、监视占有)着单位财物,就可能成立贪污罪。本案被告人杜某的行为,属于贪污罪中的“窃取”,应当成立贪污罪(不考虑其从事的是公务还是劳务的因素),其他人亦成立贪污罪的共犯。

   【判例7】 被告人付某系齐鲁石化公司胜利炼油厂一油品车间丙烯罐区操作工、班长。2000年12月,山东世纪康有限公司副经理唐某找到被告人付某,要付某从其单位通过管道私下秘密向世纪康公司输送丙烯,并许诺每输一吨丙烯送给付某人民币1500元。2000年12月至2001年4月,被告人付某利用其值班之机,先后10余次关闭丙烯管道流量计,使其不显示数量,将本单位价值约40万元的丙烯100余吨私下秘密输送给世纪康有限公司。唐某先后数次送给付某现金人民币16.8万元,付某全部收受并将其中5500元送给同班工人韩某,以防止其检举揭发。该案控方以贪污罪起诉。法院认为:“被告人付某身为公司、企业的工作人员,利用职务之便,将本单位财物(丙烯)私自送于他人,收受他人贿赂,数额巨大,其行为构成公司、企业人员受贿罪。被告人付某是国有公司的操作工,是从事劳务的人员,不是从事公务的人员,不属于国家工作人员或以国家工作人员论的人员,不符合贪污罪的犯罪主体;且被告人付某并无占有本单位财物的目的,而是有将本单位财物非法送给他人,收取他人财物的目的,其客观行为和主观目的均不符合贪污罪的构成要件。对公诉机关指控被告人付某犯贪污罪的意见,不予支持。”[25]

   笔者认为,该案定性错误,应当认定为贪污罪或者职务侵占罪的共犯。如果认为付某具有贪污罪主体资格,则付某的行为属于利用职务上的便利将自己辅助占有下的财物窃为己有,系贪污罪中的“窃取”。贪污罪中的非法占有目的,显然包括使与自己有密切关系的第三人占有。判决书以付某无占为“己”有的目的而否定贪污罪的成立,显系对贪污罪中“非法占有目的”主观要件理解错误。再则,如果认为职务侵占罪的客观行为方式包括“窃取”,本案也应认定为职务侵占罪,而不是公司、企业人员受贿罪。将本案定性为受贿,显然未能充分评价被害单位实际遭受了价值40万元财产损失的事实,因而不利于保护法益。而且,认定为贪污罪或者职务侵占罪,对付某和唐某以贪污罪或者职务侵占罪共犯论处,并对40万元的犯罪数额而不是16.8万元的贿赂负责,才能做到罪刑相适应。倘若认为我国刑法中的职务侵占罪,只是相当于国外刑法中的业务侵占罪,客观行为方式不同于贪污罪,不包括“窃取”行为,[26]则二人的行为成立盗窃罪的共犯,盗窃数额也是40万元,而非付某所获分赃款16.8万元。总之,该案以受贿论处不够妥当。

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