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劳东燕:风险社会与变动中的刑法理论

更新时间:2014-04-01 20:46:27
作者: 劳东燕  
而仅能于应然世界的价值体系中寻求其特定内涵;以价值理解法益的方式,伴随而来的是法益的功能化(Funktionalisierung),立法目的或是立法者的价值判断成为填充法益内涵的主要元素。[55]李斯特对法益概念的改造,无疑应视为需罚性思考支配之下的产物。在李斯特这里,法益主要作为刑罚所保护的对象而存在,凸显的是作为目的的法益的意义维度李斯特的法益概念不是为了整理刑法理论的特定领域的需要而提出的,而是伴随着目的思想引入刑法学的。而目的思想的具体化所首先追问的是刑罚目的,所以,法益概念是从刑罚论中出现的。[56]

   梳理法益论的学术发展史可发现,二战之后出现一股反对法益概念精神化的强大呼声:法益概念的精神化被认为既可能导致法益概念丧失应有的机能,又可能导致处罚范围的不当扩大。基于此,人们主张物质的法益概念,认为它有利于发挥法益概念的机能,使违法性成为可以客观认定的现象,从而保障公民的自由。[57]不过,学界的批判总体上未能有效遏制实然层面法益的精神化与抽象化的趋势。如学者所言,随着社会的变迁与日益复杂,法律所涉范围日益扩大,仅将法益限制在财(物)上,无法解释不断出现的非物质化的法律保护客体,尤其是在法益与行为客体并非同一时,如何从物质角度把握法益就陷入了窘境。事实上,进入到风险社会后,刑法不断出现的立法或解释都已经远远突破了法益的物质化的限制。[58]

   从当代的发展情况来看,法益论其实从来没有真正脱离李斯特所设定的轨道。它呈现出三个鲜明的特点。

   其一,法益概念的实体内容日趋模糊与单薄。法益概念实体内容的模糊化与单薄化,显然缘起于“益”被理解为利益。国内学者敏锐地指出利益的抽象性与虚拟概念的特点十分明显,尤其是当必须引入‘超个人利益’这样的概念之后,利益甚至与主体也脱钩,成为一个纯观念化的产物,虽然利益说一直强调自身在价值上的应然属性和批判作用,但如果在实体上如此的空虚,还会成为一个可以任意填充的‘框’而这样的‘框’又很容易沦为实定法的解释工具。[59]实体内容上的空虚,造成法益概念缺乏必要的意义限定。如日本学者伊东研祐所言,法益概念的“稀薄化”情形,已使得“法益”一语成为犯罪概念中可以自由变换其内涵的“magic word”。[60]

   其二,刑法对距离实际法益侵害相当遥远的行为的处罚,导致法益关联性要求的弱化甚至丧失。当代刑法中,未完成模式的犯罪(包括实质的预备犯与未遂犯)正日益成为常态性的犯罪类型。这显然与预防主义的倾向有关,危险控制与及早干预的压力,驱使犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现的阶段。[61]日本学者关哲夫也从处罚预备行为的原则化,抽象的危险犯类型的多用化,管理、统制的刑罚法规的多用,以及象征性刑事立法的存在等现象中得出结论:现代社会中的刑事立法仅仅以行为为根据来发动刑事制裁,它是一种以事前处理方式为基本原则的刑事立法;尤其是,对那些只具有抽象危险的预备行为的犯罪化,意味着作为刑事立法特征的犯罪行为“法益关联性”的丧失被充分表现出来。[62]

   其三,法益的外延日益扩张,其包摄能力大大提高。法益外延的扩张,不仅表现为对法益的物质化限制的突破,使得许多的精神化、抽象化的利益也归入其中,比如公共安宁、社会善良风俗等;还进一步表现为承认超个人结构的法益类型的存在,使得二元论的法益论大行其道。此外,法益的基点也扩展至非人本思维,未出生的后代的权益与自然的利益,都开始被认为可纳入法益的范围。

   (二)法益论的困境

   法益概念由德国学者比恩鲍姆(Birnhaum)在1843年提出,到19世纪晚期为以宾丁为首的实证主义者重新发现。从权利侵害说向法益侵害说的转变,通常被后世刑法学认为是一个重大的理论进步。然而,很少有人意识到,与费尔巴哈的权利侵害说相比,比恩鲍姆的犯罪定义虽然获得了实证意义上的精确性,却丧失了批判的落脚点。因而,在宾丁等人手中,法益概念被用来使刑法保护的范围由个体权利扩张至社区利益(communal goods)、社会利益乃至于国家本身的做法变得正当,通过将法律从手段改造为目的本身,法益变成了“法的利益”。[63]这意味着,法益概念在刑法体系内的正式引入,不仅没有起到限制国家犯罪化的权力的功能,还反过来服务于国家刑罚权的扩张。如果说刑法曾经被认为应当限于对侵犯个体权利的惩罚(至少在理论上是如此),那么,自宾丁之后,它已经被扩张至所有国家认为值得刑法保护的利益。罗克辛试图赋予法益概念规范性的意味,认为法益概念本身应当告诉立法机构“它可以惩罚什么不应该惩罚什么”,以使法益概念不至于软弱无力。然而,即使是罗克辛,充其量也只是坚持批判的姿态,因为德国刑事制定法中所有的犯罪都通过了他的法益标准的检验,没有哪个条款因为未保护法益而被认为不正当。不符合罗克辛法益标准的制定法或者政策,要不就是虚构的,要不就是已经废除的。[64]

   法益的日趋精神化与抽象化,在提升概念本身的包摄能力的同时,也使得法益被期望履行的批判功能趋于崩坍。如学者所言,“现代刑法赋予了法益越来越宽泛的内容,法益不断的膨胀,使它限制刑罚发动的功能日渐萎缩,并逐渐成为刑事政策的工具”[65]实体法益的消失,使得法益概念本身难以为刑法提供清晰而稳定的可罚性界限。此外,以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准,也难以划定一个合理而明确的刑法干预界限。[66]最终,人们不得不降低对法益概念的功能期待,认为法益理论虽非无用,但也不能高估其功能。比如,达博指出,法益最重要的作用或许不在于进行规范的批判,而是在形式上使这种批判成为可能一或者至少使之更加容易。法益论象征着这么一种信念,如果刑法希望被认为是合法的,希望得到服从,而且希望是合乎目的的,那么刑法就要受到限制。[67]有学者干脆就主张,法益理论只能作为犯罪化的根据之一,而无法承担起作为犯罪化的全部根据的任务。比如,赫尔希明确指出,仅仅一个法益概念不可能担当起恰当犯罪化的理论任务,还需进一步讨论是否可能还有法益概念之外的犯罪化的根据,包括法律温情主义、骚扰原则与保护所谓的自我目的的自然资源等。[68]

   20世纪以来大陆法国家刑法处罚范围的不断扩张,正是随着对法益概念日益宽泛的界定而实现的。以致在今天的刑法体系内,法益只是意味着为刑法所保护的利益,这种利益甚至不需要与人相关。如此宽泛地界定法益,最终的结果是该概念彻底丧失规范的意味,而成为纯粹的实证法上的术语。于是,不仅经济秩序、资本市场与公共安宁等抽象的存在成为刑法的保护客体,甚至于生物物种的多样性本身也被认为构成刑法上的法益。对法益进行宽泛界定的做法,遮蔽了很多重要的东西,包括实体刑法的持续膨胀,以及向所谓的风险刑法方向发展的趋势。之所以为风险刑法,是因为立法者试图通过刑法的手段对新兴的风险作出反应,尤其是由于科技的和经济体制日益增长的复杂性与脆弱性(Anf?lligkeit)的急剧发展所导致的风险。[69]

   应当承认,法益概念内涵上的模糊化与外延上的不断扩张,有其必然的一面,它是刑法为应对风险社会所做出的调适之举。人为风险的日常化,公众对安全问题的日益关注,使得刑法将控制与预防风险当作自身的首要使命。这在导致刑事可罚范围扩张的同时,也迫使法益论进行自我调整,使得一种精神化的、价值化的、功能化的法益成为发展的主流。然而,“主张功能取向的法益模式,无形中就会取消法益限于法规范的前提,而以规范运作的功能取代法益的地位”。[70]法益论在当代所经历的演变,使其面临深重的危机。此种危机直指法益概念存在的意义本身,因为这样的一种法益论根本不可能发挥节制或明确可罚性范围的功能。法益论的发展由此陷入两难的困境之中:一方面,如果坚持严格的、实体的法益概念,发挥法益概念的体系批判机能的同时发挥其体系内在的机能,就无法在法益的框架内来把握,而必须准备更大的框架(例如,加之以规范妥当性、行为伦理等),并且承认在犯罪的认定上是以规范违反原理为基础,允许法益关联性的丧失;另一方面,如果彻底放弃严格的、实体的法益概念,则法益的内容就会非常的一般化、抽象化,并且对犯罪的认定而言,虽然维持了以法益保护思想为基础的法益侵害原理,但也必须承认法益关联性的极为稀薄化。[71]

   法益论在当代的演变意味着,其后一意义维度(即刑法目的指向的法益)相比于前一意义维度(即犯罪本质指向的法益)取得了优先的地位。表面看来,关于犯罪本质的思考仍是在应罚性的逻辑之下展开,实际上,犯罪化的问题早已为需罚性的思考所支配。正是需罚与否考量的权重的日益增加,导致法益关联性的稀薄化甚至丧失。作为刑法目的的法益的优位性,导致一种方法论的、目的论的法益论在刑法教义学中大行其道。方法论的、目的论的法益论认为,对所有犯罪设定妥当的、有内容的法益概念是不可能的,所以,仅仅寻求其解释刑罚法规的方法论上的机能,法益概念只是作为各个刑罚法规的“规范目的”、“立法目的”或“意义、目的思想的简略语”而被把握。[72]可见,当代法益论对构成要件解释的指导机能的强调,凸显的是法益不再具有超脱于实证法的性质的事实。在此种意义上,对作为构成要件解释工具的法益论的浓墨重彩的张扬,或许只是为了掩饰其失落批判机能之后的不堪而已。

    

   三、刑事责任根据的结构性嬗变

   刑法体系基本目的的重大调整,引发了法益论的重大流变。在预防目的的作用之下,经由对法益保护的强调,此种作用力直接传递到刑事责任的基本模式问题上。基于罪刑法定的要求,刑法中包含哪些责任模式,各类责任模式中又分别包含哪些根据,都是由立法者规定的。相应地,刑事责任根据方面的变化,往往由立法的修正所启动。经常是在立法进行修正之后,教义学理论才会有所跟进,对立法上的变化做出理论上的回应。

   哈特认为,根据行为、因果关系(包括结果因素)与过错这三个标准,可以对迄今在法律体系内起着重要作用的那些责任根据加以分类:(1)必须证明行为、因果关系与过错;(2)必须证明行为与因果关系;(3)必须证明行为引起了损害并有过错;(4)必须证明行为引起了损害;(5)必须证明行为与过错;(6)只须证明有行为;(7)过错和行为造成或引起损害都不需要证明。[73]前述七种责任根据类型中,第(7)类仅存在于民事领域,被告的责任建立在保险或担保的基础之上;其他六种责任形式在刑事领域均有所体现,构成刑法中的责任根据类型。其中,(1)代表的是传统的刑事责任根据模式,成立犯罪不仅要求证明行为人的行为造成相应的危害结果,而且必须证明行为人对行为的实施与危害结果的出现具有主观上的罪过。(2)至(6)所指涉的刑事责任类型,都是对(1)所包含的责任根据进行修正的结果:第(2)、(4)、(6)三类取消了罪过方面的要求,属于严格责任的范畴;第(3)至(6)四类则降低或去除了因果关系的要求。

   严格责任主要出现在英美国家的公共福利犯罪中,它代表的是罪过(或犯意)要求的边缘化趋势,即罪过之于犯罪定义的构建与犯罪的认定正逐渐丧失决定力和影响力。[74]严格责任的兴起,自然是表征刑事责任根据经历结构性嬗变的重要证据。不过,鉴于我国刑法并不承认严格责任犯罪,故此部分只将考察的重心放在因果关系这一参数上,希冀透过因果关系作为责任根据的地位的变迁,来透视刑事责任根据的结构所经历的变迁。

   (一)从因果责任到原因责任

梅因曾经指出,古代社会的刑法不是关于“犯罪”的法,而是关于“不法行为”的法,或者用英语的术语来说,是关于“侵权”的法。[75]彼时,犯罪被置于侵权行为的范畴之内,因果关系对于刑事责任(或侵权责任)并无任何意义。只要结果出现,行为人便需要承担法律责任,既不问其主观上有无过错,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》2014年第1期
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