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刘飞:行政诉讼类型制度的功能

更新时间:2014-03-30 11:01:05
作者: 刘飞  
”[23]简言之,蔡氏认为在行政诉讼受案范围之内,不仅应赋予公民提起撤销诉讼的权利,还应认可公民可以提起义务之诉、确认之诉等,以强化诉权。

   我国在构建行政诉讼制度之初,虽然没有明文规定诉讼类型,但并没有将行政诉讼限定为撤销之诉。对于撤销之诉之外的其他诉讼类型,诸如履行之诉与变更之诉,行政诉讼法从一开始就是认可的。经《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(下称“若干解释”)引入确认之诉后,三大基本诉讼类型已经齐备。[24]因此,战后西方各国行政诉讼制度由单一的撤销之诉增加至其他诉讼类型的发展历程,在我国现行行政诉讼法出台之际业已基本完成。

   当然,更多的诉讼类型毕竟“意味着提供更宽广的救济管道”。[25]从这个意义上来说,我国行政诉讼类型制度还有进一步拓展的可能性。基于具体行政行为是否正在产生法律效果的不同,可以较为具体地查明这些可能的范围。[26]

   1.对于正在产生法律效果的具体行政行为

   设置行政诉讼制度的主要目的,是针对正在产生法律效果的具体行政行为为公民提供法律救济。我国行政诉讼法以及“若干解释” 中认可的撤销之诉、履行之诉、变更之诉与确认之诉,都是针对处于这一阶段的具体行政行为所设置的诉讼类型。

   与德国行政诉讼中的现有诉讼类型相比,我国尚缺乏无效性确认之诉,即要求确认负担性的具体行政行为自始无效而提起的诉。通常情况下,具体行政行为中存在的瑕疵并不影响其法律效果的产生。在被有权机关作出相反认定之前,国家机关作出的决定首先都是有效的,这就是所谓“有效性推定”。[27]德国行政程序法第44条规定,在其瑕疵属于“明显或重大” 的情况下,具体行政行为不再是一般性的“违法”,而是属于“自始无效”。[28]由于瑕疵系“明显或重大”,自始无效的具体行政行为不因相对人诉讼时效的丧失而具有存续力,因此无效性确认之诉的适用并无时效限制。基于这一特征,无效性确认之诉具有了独立存在价值,行政相对人在寻求司法救济时可以不必受限于一般的诉讼时效。

   我国行政诉讼制度中并未考虑无效性确认之诉。“若干解释” 第57条第2款规定,被诉具体行政行为依法不成立或者无效的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。依据该规定,法院似乎可以作出认定具体行政行为无效的判决。然而此处之“无效” 指的仍然是一般性违法,并非特指“明显或重大” 违法。例如行政处罚法第3条第2款规定: “没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。” 该条中的“没有法定依据或者不遵守法定程序”,乃是典型的一般违法情形,与具体行政行为是否自始无效无关。因此,行政诉讼法中可以不必区分“违法”与“无效”,更谈不上设定专门适用于无效性确认之诉的诉讼时效了。如果需要进一步保护行政相对人的诉权,使“明显或重大”的违法具体行政行为不会因诉讼时效的丧失而具有存续力,就应当设置无效性确认之诉。

   当然,设置无效性确认之诉并非解决问题的唯一方式,拓展履行之诉的适用范围也可以达到相同的效果:行政相对人可以请求行政机关确认具体行政行为系自始无效,在其请求未能得到满足的情况下,相对人可以诉请法院依据行政诉讼法第54条第3项判决行政机关履行职责。

   从根本上来说,这一问题的解决取决于实体法中是否认可“具体行政行为自始无效”的概念。[29]这一前提尚不具备,论及如何为之设置诉讼类型的问题,似乎还为时尚早。

   2.对于不再产生法律效果的具体行政行为

   不再产生法律效果的具体行政行为指的是被以撤销、废止等方式终结了的具体行政行为。具体行政行为规范效力的终结原因可以是被撤销、废止,也可以是时效届满或其他原因。[30]具体行政行为被执行完毕并不属于终结方式,因为执行完毕使得该具体行政行为的规范效力得到了延续,并非被“终结”。[31]在德国行政诉讼制度中,适用于不再产生法律效果的具体行政行为的诉讼类型为继续确认之诉。鉴于已经终结的具体行政行为不再具有可被撤销的内容,因此应“将撤销申请转换成确认该已经终结的具体行政行为的违法性的申请”。[32]具体来说,适用继续确认之诉的情况主要有两种:一是具体行政行为已经终结,但原告以其具有正当利益为由提起继续确认之诉;二是在原告提起撤销之诉的过程中,具体行政行为被终结,原告此时如不选择撤诉,则撤销之诉自动转换成继续确认之诉。[33]因此,继续确认之诉能否被受理以及原告能否胜诉的关键,在于法院是否认可原告具有正当利益,与原告起诉时原具体行政行为是否已经终结无关。

   我国行政诉讼法以撤销之诉为中心,具体行政行为的现实存在被设定为提供司法救济的前提,因此行政诉讼法中原本没有考虑继续确认之诉。“若干解释” 第50条第3款规定:“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。”

   基于该款,我国行政诉讼实际上已经允许提起德国法意义上的继续确认之诉,只不过原告必须在原具体行政行为被终结之前就要提起诉讼。从实体内容来说,这相当于德国法中继续确认之诉的第二种适用情况。至于其第一种适用情况,则尚无相应的设置。通常认为,原具体行政行为被撤销之后,相对人不再可以对之提起行政诉讼,因为此时诉讼标的已经消失,成为“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。[34]然而,尽管原具体行政行为已经被撤销或者以其他方式终结,其在短暂存续期间有可能会损害行政相对人的权利,却是不争的事实 至少从完善行政诉权的角度来说,应针对不再产生法律效果的具体行政行为设置相应诉讼类型。当然这并不意味着我国行政诉讼制度中必须设立德国法意义上的继续确认之诉,适当拓展现有撤销之诉的适用范围也可以达到同样的效果。[35]

   3.对于将来才会出现的具体行政行为

   将来才会出现的具体行政行为指的是行政机关将来可能的作为或不作为。针对这样的行为为公民提供的法律保护,通常称为预防性法律保护或预防性诉讼。林三钦认为,预防性诉讼指的是“人民于权利尚未受损害时,因预见其权利即将受损害而先提起争讼”。[36]我国学界中,只有少数学者对于这种保护方式作过研究。例如解志勇认为:“(应)建立以事前和事中救济为特征,旨在对抗威胁性行政行为和事实行为的预防性行政诉讼制度,真正实现‘权利有效保障’。”[37]

   德国行政诉讼中,预防性法律保护方式有预防性确认之诉与预防性不得作为之诉两种。虽然行政法院法并未对之作出明文规定,但至迟在该法刚刚生效的上世纪60年代初期,这两种诉讼类型就得到了行政法院的认可。[38]相对于具体行政行为这一诉讼标的来说,两种诉讼类型的目标同为“判决行政机关不得作出某一具体行政行为”,公民可以在二者之中作出选择。对于何种情况下才可以适用预防性法律保护的问题,学界通常仅在预防性不得作为之诉的适用范围内进行探讨。[39]联邦行政法院认为,一般情况下没有必要给公民提供预防性法律保护,只有当公民对预防性法律保护有特别需求时才予以提供。[40]但对于何种具体情形下才能形成“特别需要” 的问题,联邦行政法院只是笼统言及“前提是公民恰恰具有获得预防性保护的法律利益”,[41]并未给出具体解释。

   学界通常认为,行政诉讼应以提供事后的法律保护为原则,仅在非常特殊的情况下才需要采用预防性法律保护方式。具体来说,只有在相关人完全无法寻求事后救济或暂时性法律保护措施的保护,且其权利又值得特别保护的情况下,或者当具体行政行为一经作出便会造成不可弥补的损失,且该损失不可以通过暂时性法律保护措施予以补救时,才需要为之提供预防性保护。[42]尤其是对于干涉性的具体行政行为来说,暂时性法律保护措施往往可以提供非常迅速的保护,一般不再需要为之提供预防性法律保护。[43]另一种具有代表性的意见是,由于具体行政行为将来是否一定会作出以及在个案中具体会如何作出并不确定,没有必要给公民提供预防性的法律保护。[44]

   对于预防性法律保护究竟适用于哪些案例的问题,学界意见也不一致。最早对之作出总结的是申科,他于1970年即归纳了适用预防性法律保护的三类案例:以处罚相威胁的具体行政行为,短时间内即可终结的具体行政行为,将导致造成既成事实的具体行政行为。[45]对于申科的总结,主流学者的态度各不相同,例如符腾堡完全赞同他的观点,[46]乌勒持怀疑态度,[47]施特恩则作出了与申科基本不同的阐述。[48]近四十年之后,申科在其《行政诉讼法》教材中所列出来的预防性法律保护案例中,除了原有第一类案例尚存之外,后两种已经被替换成了“后续作出的违法具体行政行为由于法律或事实上的原因无法废除” 与“迟延作出的具体行政行为”。[49]还有学者认为,由于司法实践中极少出现适用预防性法律保护的案例,无法将之归纳为特定类型。[50]

   理论上与实践中之所以都对预防性法律保护存有争议,根本原因还在于司法审查原本就应当是被动回应型的,不应如同行政一样可以积极作为。“基于权力分立原则,法院的权力仅限于审查行政活动,但其原则上不得事先就命令性地或禁止性地介入行政范围。”[51]因此,只有在非常特殊的情况下才可适用预防性法律保护。即便是在联邦行政法院认可的预防性诉讼适用范围内,法院提供的保护也仅限于否定行政机关将来的“作为权限, , ”,不能指令行政机关将来“应如何作为”。

   我国行政诉讼法第54条第3项规定: “被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。”这一规定常被学者归纳为履行之诉。从一定意义上来说,履行之诉也属于带有预防性的法律保护方式,因为裁判针对的是行政机关尚未履行法定职责的状态。问题是,履行之诉的诉讼目的限于判令被告履行职权,并非认定被告不具有“作为权限”。其对应的是德国行政诉讼中的义务之诉,并非预防性确认之诉或预防性不得作为之诉。因此,我国行政诉讼中尚未设立预防性诉讼,至少从学理上来说,我国行政诉讼制度在此应有一定的拓展空间。但是,预防性诉讼毕竟仅适用于非常特殊的情况,不可过高估计其意义。此外,由于我国法院相对于行政机关居于弱势地位,其是否有能力为公民提供预防性法律保护也是值得怀疑的。

   综上所述,在基本确立形成之诉、给付之诉与确认之诉三大基本类型的基础上,我国行政诉讼类型制度还有进一步拓展的空间。对于正在产生法律效果的具体行政行为,可以考虑引入无效性确认之诉。对于不再产生法律效果的具体行政行为,在现有撤销之诉已经能够覆盖的范围之外,尚有部分拓展空间。对于将来才会出现的具体行政行为,设置预防性诉讼可能会具有一定意义。据此,可以将我国行政诉讼制度中的现有诉讼类型及其可能的拓展范围,如下表。

   如果能够在上述三个方面拓展诉讼类型,至少从形式上来说可以为行政诉权的保护提供更多可能性,从而起到完善行政诉权保护的功能。然而,应否引入上述诉讼类型的问题,并非取决于类型制度本身的构建需求,而是取决于其他因素。具体来说,应否引入无效性确认之诉,首先取决于实体法中对于具体行政行为之“自始无效” 的肯认。如果这一基础性问题尚未解决,诉讼制度中就无法或暂时没有必要作出相应安排。对于继续确认之诉的可能拓展空间,立法者是否会在诉讼制度中予以积极回应,取决于立法者是否倾向于支持特定范围内的权利保护需求,并不取决于类型制度如何设置。至于预防性诉讼,则在其是否符合行政诉讼制度的功能取向尚且值得怀疑的情况下,论及为之设置相应诉讼类型还为时尚早。

质言之,应否设置上述诉讼类型的问题,取决于立法者对于特定权利保护需求是否予以支持及其在诉讼程序中会否作出相应安排。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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