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姜涛:风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择

更新时间:2014-03-20 21:49:50
作者: 姜涛  
也惟有该行为出自行为人并造成社会生活中不期望的后果(广义的结果概念),才可能构成刑事不法的内涵。它透过对行为的评价以达到对意志的评价,而意志的载体则为行为人。[21]不难看出,人的不法理论与其说是针对法益侵害范围的控制,不如说是如何以掌控行为人与行为规范的设定,杜绝可能的社会风险,因此,人的不法理论与抽象危险犯的立法具有理论上的亲合性。与之对应,风险刑法的任务在于积极的一般预防,而非单纯保护法益。[22]

   风险管制的另一重表现是:不再基于行为人的反社会性决定行为的可归责性,而是基于控制风险的有责决定行为的可归责性。在大陆法系的犯罪论体系中,构成要件该当性、违法性和有责性是犯罪认定中的三个基本内容,它提供了犯罪认定的模型与方法。其中,有责性是最后的犯罪要件,构成要件该当性和违法性都是相对于有责性而言才具有意义的。那么,这种归责的基础是什么?风险刑法论者认为,即控制风险的需要。某种行为导致危害极广的危害结果,这种状况在不能预见的时候被称为意外事故,在可以被预期的时候被称为风险。风险与可能性有关,也与人的故意或过失有关,并最终演化成为人们不愿意看到的危害结果;在行为当时能否发生危害结果往往是不可知的,但又可以对相关的影响有所预期。因此,风险属于不可能预先防止却可以事后归责的范畴,具有刑法上归责的意义。对于自己不遵守法律规定,破坏法律的实证性(规范违反性)有所认识,即为建立的前提(已具备不法),这是功能主义罪责论归责的标准。如前所述,功能主义罪责论的核心主张是,行为人是否具有责任,要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定,从而使责任概念更好地依附于它必须解决的任务。而刑罚的目的,不仅是证明法规范的有效性,而且是通过法规范的稳定来实现社会安全[23。]其中,立足于风险控制而形成的归责早期化、抽象化等,乃是这一目的实现的必要保障,具有正当性基础。

   (二)归责需要决定不法内涵

   责任主义本身具有双层意义:一是某人在面对一个特定的事件时,如果按照规则他完全能够避免这个事件的发生,然而他却没有那样做,他就对这个事件的发生负有责任,他将被处以刑罚。二是这个惩罚必须适度,对他的制裁要与犯罪分子的责任相适应。绝不允许对一个小小的过错执行非常严厉的刑罚,尤其要反对不人道的酷刑。[24]

   如何贯彻责任主义,这就涉及到不法与罪责之间的关系,并借助于客观归责理论体现出来。客观归责理论为风险刑法体系化的初步尝试,该理论尝试以客观构成要件的解释来处理刑法归责的议题:制造法所不许的风险;实现了这种风险;该风险的实现发生于构成要件效力范围之内。能够联结起这三个关键性条件的就在于风险升高理念。客观归责所称的“客观”,乃在于试图从客观构成要件的类型化,掌握行为人是否可受归责,以取代对行为人的意志与主观认识(主观归责要素)的影响力。客观归责理论(相对于传统归责理论)之独特性在于以归责理论的规范化(Normativierung)与因果关系的自然主义化并行,因果关系与归责理念正式脱钩成为各自独立的理念,而不同于传统归责理论以因果关系理论(相当因果关系)处理的倾向,即客观归责理论以(制造)法所不许的风险作为归责的前提,刑法上的归责与因果关系(Kausalitat)之间的脱钩,理论上有可能走向无因果但却需受归责的结论。[25]可见,客观归责理论为我们打开了一扇窗户,是以刑法解决风险控制的一条切实可行途径。

   依照客观归责理论,只有在行为人的行为违反行为规范,对于行为客体制造了不被容许的风险,而这个风险在具体的结果中实现,且结果存在于构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算是行为人的结果,归责给行为人,这样经验上及归责上因果关系的检验才没有问题。其一,行为制造不被容许的危险,因为降低风险的行为及被容许的风险,等于没有制造危险;其二,行为导致结果发生,重视危险与结果之间的流程正常,若不在规范保护目的的范围内,没有实现风险。但如果风险升高,就有可能实现不被容许的风险;其三,因果历程在构成要件的效力范畴内,如果结果的发生,属于参与他人故意的危险行为及专业人员的负责范围时,不能归责。[26]笔者认为,客观归责理论并非因风险刑法而形成,但却可以解释风险刑法的归责基础,因为两者在以下问题上具有共同性:归责理念的规范化,反对因果关系的自然主义倾向,并主张归责与因果关系的脱钩。尤其是这一理论重组了不法与罪责之间的分际—行为(客观不法)与行为人(主观罪责)不再截然二分,而被视为行为人意志的杰作,罪责与不法的评价客体趋同。[27]

   (三)法益概念的扩张化

   有学者指出,“在风险刑法中,由于不预设法益的内容,将法益由实体化转为抽象化,因而风险行为造成的是不确定范围的法益的损害,无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定,致使法益的内涵漫无边际,具有高度的不确定性。在风险刑法之下,法益的地位不仅下降,甚至有终结的危险。”[28]风险刑法是否真意味着法益保护原则的终结呢?

   风险刑法以行为而不是结果为中心来思考罪责规范的设定,为了控制社会风险,惩罚被延伸到行为人的行为上,假如一个行为被证明具有造成风险的可能,就可能被刑法禁止,这带来的是法益概念的扩张,而不是法益概念的终结。正如罗克辛所指出,“刑法与法益保护的联系,并不要求只有在法益受到侵害的时候才产生刑事可罚性。只要在具体危险犯罪(例如,刑法第315c条规定的危害道路交通)中,符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了,……此外,法益保护的要求,也不会因为人们强调刑法要使用其禁止性手段来保护行为的价值(如尊重生命、他人财产,等等)而放弃。只要维护行为的价值是服务于法益保护的,那么就完全是争取的。”[29]这种分析是合理的,因为刑罚评价的行为规范必须服务于法益保护:其一,对法益所造成的伤害和所带来的危险必须存在着某种从经验上可以证明的危害结果,而不是一种想象的结果。其二,正是这个相关联的行动所造成的伤害或所带来的危险在经验上可以证明的,因而具有刑法保护的必要性。[30]这都使刑法判断的本质已经有所改变:在固守结果责任和个体责任的同时,要考虑抑制危险的社会意义,以及防患于未然的风险罪刑规范建构。

   值得一提的是,这种扩张恰是刑法理念转变的结果。风险刑法之所以突破实害犯的边界,将风险纳人到刑法控制的范畴,乃在于避免危险成为实害之后,给被告人、被害者乃至社会带来更为不利的后果,因此,需要把犯罪预防的关口前移。对此,德国学者通过警戒线理论对此予以论证,“‘犯罪’这个词在德语中有两种表述:Verbrechen和Delikt,从这个Verbrechen的构词就能看出来,Brechen表示折断、扯断,而前缀Ver表示行动的终结。由此可以看出,行为人把这个警戒线扯断了的活动,最终成为惩罚的事实。显然,在行为人扯断警戒线之前,要存在一个明显的警戒线,足以起到提示或警示的功效。……这种警戒线只能在行为实施之前产生。而罪责刑法在这方面做得远远不够。以致造成了被害人、犯罪人都成为受害者(因为一旦法律放纵行为危险,在危险成为现实之后,犯罪人会遭受重罚)。……为此,保障刑法应该在那些具有特定危险特性的人进入社会之前考虑到,是否对他采取了一些必要的安全保障措施,从而既保护了他本人,也保护了其他的社会成员,最终达到社会整体的安全目标。”[31]所以,在犯罪由危险变成实害或造成更大的法益侵害之前,刑法预先设置一道防护网,预防这种实害结果的发生,这正是风险刑法之功能的体现。

   综上,行为、风险、归责构成了风险刑法的主题词,风险刑法以人之不法作为刑事不法的核心,以客观归责作为有责性判断的标准,是一种不同于古典刑法的新的刑法范式。随之而来的问题是:中国需要一种什么样的风险刑法呢?

    

   三、中国需要什么样的风险刑法

   刑法对社会安全与人民福祉的保障至关重要。中国目前正处于转型时期,科技的迅速发展与生产力高速增长,都使风险的释放达到了前所未有的程度,环境污染、食品安全、恐怖袭击等社会发展之阴暗面的不断暴露,也表明中国正在从“工业社会”向“风险社会”转变,因此,如何以刑法控制风险,乃是当今中国刑法学应努力探讨的时代课题。这主要涉及两个基本范畴:一是我国风险刑法的体系地位是什么;二是如何建构中国的风险刑法规范。

   (一)体系地位:法系之他者抑或原则与例外

   关于风险刑法在现代刑法体系中的地位,学界存在着观点分歧:一种观点认为,风险刑法与正统刑法之间是一种原则与例外的关系,这一观点承认风险刑法在刑法体系中的地位,即承认抽象危险犯、法人犯罪与客观处罚条件等的刑法体系地位,但又将其作为刑法的例外规定。[32]另一种观点则认为,风险刑法不属于刑法,而是一种行政法,甚至是民事责任法,刑法中有关风险控制的条文均不合理,应该交由行政法(包括行政刑法)或民法处理。[33]

   笔者认为,将风险刑法交由行政法或民法“管辖”,并不可取。

   其一,尽管意图通过其他法律来接管刑法,以完成社会风险控制的任务,都属于政策决策者精心安排的预防性措施,但这种冀望于逐步废除刑罚,进而以非刑事的预防措施和赔偿来完成社会风险控制的理想,被实践证明是不现实的,至少迄今为止,没有哪个发达国家可以在没有刑罚的社会图景中和谐发展。也因此,目前那种主张把风险刑法打人“另册”的做法开始失去“市场”,各国不仅快速扩大经济犯罪的犯罪圈,而且肯定了抽象危险犯、法人犯罪等的刑法地位,这都预示着风险刑法至少在决策层面日益受到重视并发挥着越来越重要的作用。这一趋势的出现不仅彻底颠覆了有关刑法与社会、个体之关系的传统理解,而且也导致了现代刑法如何介入并干预社会生活的重新塑造。

   其二,风险刑法并不违背谦抑原则。谦抑性作为刑法的基本理念之一,已经成为刑事立法发展与刑法解释的基本原则。刑法的谦抑原则要求刑罚对人们社会生活的介入,只应控制在维护社会生存发展所必需的最低限度之内,并强调刑法的最后性。就风险控制而言,因为它不仅涉及到公共安全,而且涉及社会生存发展的基本环境,因而对社会生活影响甚大。既然如此,以刑法控制风险就不违背刑法谦抑原则。相反,如果在风险社会到来之时,刑法无所作为,这又可成为评判现代刑法缺失的一个重要维度。

   其三,风险刑法是公共政策作用于刑法的必须选择。不安全的隐患无所不在,我们无法再以已经出现的危害结果为前提来构想刑法秩序,而是需要将刑法调整的关口前移,无论是不法内涵还是归责基础,都不得不以风险为标准来进行判断。以致于现如今,学界不再否认,“风险社会”的出现的确对现代法治国刑法之制度设计提出了咄咄逼人的挑战,迫使我们重新认识刑法的机能、犯罪论体系的选择、刑事政策的罪刑规范意义,以及刑法规范与案件事实之间的互动、运作机制。作为这种认识的结果,越来越多的学者认为风险刑法还是可以视为应对与合理控制风险的制度设计,风险有充分理由在风险社会中成为刑法所保护法益的一份子,风险刑法也有充分理由成为一种特殊刑法。其实,也正是风险刑法这种犯罪预防的积极化、法益保护的前置化和责任承担的集体化,注定了风险刑法作为社会控制工具的意义。

其四,把风险刑法视为刑法,符合我国刑法立法模式。中国刑法采用单一的刑法典模式,即使存在附属刑法,附属刑法之规定与刑法典也基本上保持一致,比如,中华人民共和国劳动法与刑法都规定了强迫劳动罪,但两者的构成要件完全一致。同时,我国并没有建立起完善的行政刑法,没有像日本那样制定轻犯罪法,在行政刑法的性质上也不像国外那样将其定位为行政法,而是认为属于刑法的种属。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《当代法学》2014年第1期
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