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刘启川:司法救济的逻辑起点:征收补偿协议性质之辨正

——兼及补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计

更新时间:2014-03-13 15:20:16
作者: 刘启川  
而补偿协议所涉及的相关事项,是依据该“补偿方案”所设定标准、范围、幅度下,并融入一定私法契约理念后的产物。换言之,房屋征收部门在搬迁补偿协议中的处分权,是由先前的房屋征收“补偿方案”予以大致设定,并且,该“补偿方案”其实就是行政决定的外化形式,这与民事合同中当事人一方的自由处分权是显然不同的。故此,因为公权力因素的存在,作为协议一方当事人的房屋征收部门,并不能完全自由的做出处分决定,同时,被征收人亦不能完全平等的与房屋征收部门实现真正的契约自由。

   综合上述论析,《新条例》25条第1款关涉的搬迁补偿协议不但符合行政契约的列举式判定标准,而且契合概括式认定条件。形式的标准与实质标准的合力验证,可以轻易的得出,搬迁补偿协议为行政契约的结论。

    

   三、征收补偿协议“民事契约论”之批驳

   如果前文三段论式的逻辑推演,尚无法的消弭搬迁补偿协议为行政契约的质疑,那么,对其对立面加以强有力的否定,便可获得更为确信的命题。为此,我们有必要对“搬迁补偿协议为民事契约论”进行反驳。

   不过,在进行批驳之前,我们必须承认,与征收有关的补偿协议具有民事契约可能性。在理论上,以时间节点为划分依据,公用征收补偿在外延上包括公用征收前补偿、公用征收中补偿以及公用征收后补偿。公用征收中与公用征收后补偿为传统行政法学上所言及的征收补偿,因为传统上伴随行政征收程序开始后的财产性补亏行为,仅可作为征收的附属行为,其性质当以行政征收论,自无异议。即便在征收过程中存在针对补偿协商的可能性,根据前文的论析,便可认定为行政契约。然而,公用征收前补偿协议的性质,则有所不同。依据前文述及行政契约的判定标准来看,公用征收前补偿既不属于判定式认定标准,又不契合概括式判定标准——尽管有行政主体参与其中,但并未有公权力因素之运用——因此,征收前补偿不属于行政契约。而征收前补偿只是征收人与被征收人符合私法上意思完全自治,因此,应定位为民事契约。并且,实践中已有相关法律实践,德国联邦最高法院民事判决认为 “人民若为避免其土地日后被征收,而预先将其土地卖给国家,则是私法上的买卖契约”。[26]

   那么,除却征收前补偿协议为民事契约外,其他征收过程中的补偿协议,都可视为行政契约。逻辑上,《新条例》第25条的补偿协议作为征收过程的补偿契约,理应不应受到质疑,而现实并非如此——司法以民事诉讼处理化倾向,更助长了“民事契约论”的主张。缘于此,以下就“民事契约论”的立论依据予以阐释,并逐一加以驳斥。

   (一)不可因契约性而径直定性

   实际上,《新条例》第25条的搬迁补偿协议,秉承着私法之协商、沟通以及一定程度的意思自治等理念,而富含契约性,并且,从形式上而言,这种“契约关系起着中介作用,使在绝对区分中的独立所有人达到意志同一”[27]。这一定程度上引发民事契约论者提出,“征收人与被征收人在安置补偿问题上更类似于平等的民事主体之间的关系,两者之间更宜通过自愿、协商的程序,而非单方、强制的方式形成安置补偿关系,因此,达成征收补偿协议后产生的纠纷,应属民事诉讼性质”[28]。即便我们无法从第25条的搬迁补偿协议直接寻得,房屋征收部门行使公权力的迹象,但反其道而行之,或许我们可以感知“柳暗花明又一村”的惊喜。基于此,我们权且假设补偿协议为“民事契约论”成立,并通过推演将其加以证伪。

   就一般的民事合同法理而言,双方不能达成意思一致,无法缔结合同的,是不能对合同当事人进行赔偿、惩戒等否定性评价的,当然,缔约过失责任除外。按照逻辑规则,“民事契约论”也应当遵循该基本法理。而吊诡的是,置于补偿协议条款其后的,新条例之26条[29]规定,达不成补偿协议的,由作成决定的行政机关依据补偿方案直接作出补偿决定。这意味着,如果被征收人不选取订立补偿协议的方式,就将面临着行政机关以单方面行政行为做成行政处分,来让相同法律关系发生。[30]其中的单方面的强制色彩暴露无疑,也一定程度上可以印证,第25条所涉补偿协议,是取代行政处分之契约。此外,如果依照公共选择理论,作为“经济人”一方的被征收人,会毫无疑问的选择与房屋征收部门签订合同,毕竟,积极缔结协议可以带来自身利益的最大化,并同时避免因懈怠或拒绝签约而导致的不利后果。至此,“民事契约论”的结论便不攻自破。

   (二)已有制度架构之影响

   事实上,“民事契约论”的形成,多囿于现有制度框架造成的惯性思维。从形式上来看,“民事契约论”是受制于2005年8月最高人民法院实施的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所明确的把“土地使用权出让合同”引发的纠纷由民事诉讼路径解决,并适用《合同法》的规定,以及鉴于2011年4月最高人民法院施行的《民事案件案由规定》将“房屋搬迁安置补偿合同纠纷”定性为民事纠纷的规范。而究其根源,是现有行政诉讼制度救济路径的乏力。具体而言,我国现行《行政诉讼法》仅规定单向度救济管道——民可告官,而官不可告民——导致搬迁补偿协议出现纠纷之时,尤其是被征收人不履行补偿协议时,如果采取行政诉讼加以救济,则会面临于法无据的尴尬境地。据此,有观点认为,相关争议应适用民事诉讼的程序和相关法律规定。[31]此外,有学者认为,从立法者的意图看,《新条例》第25条第2款“诉讼”应该是指按照民事诉讼解决“补偿协议”争议,因此,“补偿协议”应为民事合同。[32]甚至有学者从司法实践上,以《民事案件案由规定》实施时间晚于《新条例》,来论证补偿协议为民事契约。[33]

   我们不可否认,现存的制度规范很大程度上为“民事契约论”的滋生与蔓延提供了温床,尽管可为“民事契约论”提供佐证,但我们并不能由此推导出第25条所涉搬迁补偿协议为民事契约,否则,便有“倒因为果”之嫌。另外,需要特别指出的是,《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》与《民事案件案由规定》仅为司法机关在已有的制度中做出的妥协之举,一定程度可以看出司法者寻求化解纠纷之道的努力。其中,《民事案件案由规定》中“房屋搬迁安置补偿合同纠纷”的规定,似乎可以为采取何种路径提供注解,但“搬迁”、“安置”等字眼,已在一定程度上透视《民事案件案由规定》的出台,是深受《旧条例》的影响,以及并未充分考量《新条例》的相关内容。当然从另一个侧面,我们或许暂且视为“我国的立法者正在尝试建立一种新的行政合同履行纠纷解决模式”[34],只不过,这还是需要作为上位阶法律——《行政诉讼法》——的修改与完善。此外,以规范实施之先后作为论证的依据,难免显得单薄无力。毕竟,《民事案件案由规定》与《新条例》都是《行政诉讼法》统制之下的下位规范,其关联性并不是那么密切。

    

   四、认定征收补偿协议为行政契约的价值维度

   综合前文直接的逻辑演绎与对背反论点的辩驳,搬迁补偿协议为行政契约的结论已显而易见。不过,“当我们说某个结论是正当的时候,实际上就意味着,其已经证成,而判断某一论证已经证成,除大前提必须是清晰明确的、小前提是真实的、连接的密切性外,结论应当符合价值判断标准”[35]。故而,对搬迁补偿协议进行“拨乱反正”之后,接下来还需进一步探究其可能存在的价值维度,以获致更为周延的结论。

   我们应当看到,把征收补偿协议定位为行政契约具有重要的理论与现实意义。这既可以使得搬迁补偿协议得到理性回归,实现救济路径的清晰明朗,又可以推进行政契约理论在行政活动中获得本真拓展。同时,对于保护行政相对人的合法权益也具有现实意义。

   首先,正视征收补偿协议为行政契约,不仅可以廓清搬迁补偿协议的效力边界,消解适法者择取救济路径的困惑,而且更为重要的是,关系到行政契约的相关制度能否恰如其分的嵌入搬迁补偿协议之中。尽管,现有规范中已有补偿安置协议的司法解释[36],但是,多因相伴《旧条例》而生,因而,随着《旧条例》法律关系主体已被《新条例》结构性变更——主要由原来的房屋征收部门、搬迁人与被搬迁人之间的交织存在的行政与民事法律关系,转变为房屋征收部门与被征收人行政法律关系——以及《旧条例》的失效而无法予以适用。当前的问题在于,《新条例》第25条并未对补偿协议的救济路径予以明示,并且,其他规范中也并未直接的对补偿协议纠纷救济路径加以明确。所以,在没有相关法律规范更新之前,从搬迁补偿协议生存的场境中探求本原性质,可以有效弥补法律规范的空白。

   事实上,补偿协议为行政契约的定位,可“打破非行政处分即属民事契约之二分法逻辑,藉以避免公权力遁入私法,规避公法原则支配,有损法治国家基础”[37]。由此,我们可以大张旗鼓的把行政契约的理念、制度、规则等注入征收补偿协议,或许,在此过程中,我们应当更为关注的是,征收补偿协议达成过程中房屋征收部门的权力边界,以及如何切实保证被征收人的“契约性权利”。唯此,才能保证搬迁补偿协议的契约性,并把房屋征收部门的行政优益权控制在一定限度内。否则,容易出现因公法遁入私法而使行政主体规避行政责任,或者行政主体以契约之名行强制处分之实。

   当然,该定位的确立,还可以为未来《新条例》的实施细则、新的司法解释的条款的设计、下位规范的细化提供依据,同时能为行政契约理论的拓宽与纵深发展注入实证活力。不过,这需要寄希望于修正后的《行政诉讼法》的早日出台。

   其次,补偿协议仅为行政主体柔性执法的方式之一,其目的在于,在最大化尊重被征收人权益的基础上,保障征收政策的顺利实施。涵盖补偿协议的行政契约,便为柔性行政的类型化后众多方式中的典型代表,其注重沟通、协商、以及尊重意思一致的制度内核,强调行政活动的可接受性,能为征收补偿协议中关系人利益的表达提供法理基础,保证了民众的参与性,增强了房屋征收的民主化程度。正如昂格尔所言:“法律被遵守的主要原因在于集团成员从信仰上接受并在行为中体现法律所表述的价值。”[38]当且仅当如此,《新条例》所欲达致的目标才可实现。

   较于民事契约,征收补偿协议中一定量公权力因素的存在,可以避免因过度的强调意思自治而导致的拖延、低效率,并能兼顾到公益保障的需要,因而,把征收补偿协议厘定为行政契约的优越性,便可彰显出来。另外,应当庆幸,实践中契约理念在行政执法活动,尤其是搬迁补偿协议中的运用,以及相关行为多以民事诉讼救济的不当现状,为私法理念融入行政活动做了较为全面的铺垫,也为行政契约制度的嵌入创造了社会环境。据此,如果能有效限缩搬迁补偿协议中的公权力,并能充分尊重被征收人的利益诉求,那么行政契约这一柔性执法手段将会获得更多的支持。

最后,与《旧条例》立法宗旨相比,《新条例》凸显了保权特色,除征收的固有原因外——维护公共利益,保障被征收房屋所有权人的合法权益被置于同等重要的考量地位。[39]其中,把征收补偿协议定位为行政契约,而非民事契约,对于保护被征收人的合法权益具有先天的制度优势。相较于民事诉讼而言,行政诉讼在举证责任、审理期限上对被征收人更为有利。其实,被罗森伯格称作“诉讼之脊椎”[40]的举证责任分配给行政主体,对于制约房屋征收部门的特权,均衡双方权利义务,意义重大。显然,是符合法治之公平原则的。另外,在审理期限上,除却因特殊情况需要延长的,《行政诉讼法》规定的一审在立案之日起3个月内作出判决,以及二审2个月的规定,比《民事诉讼法》相应6个月与3个月规定,对于减少诉讼成本,实现诉讼效益更为有效。与此形成鲜明对比的是,如果将补偿协议定位为民事契约,将会面临着因不履行补偿协议引发的民事诉讼,与因不服征收决定导致的行政诉讼同时存在,(点击此处阅读下一页)


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