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余文唐:行政不作为可诉性问题研究

更新时间:2014-01-07 09:09:43
作者: 余文唐  

  只是因为后者没有规定出来,导致司法界甚至学界的误解罢了。所幸的是这一缺憾已被“行政诉讼法解释”第22条所弥补,即当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。这一规定实际上是对“程序不作为不可诉论”的否定。

  (三)关于“作为不可诉其相对应的不作为也不可诉”

  有论者提出:可诉的行政不作为必须是与其相对应的行政作为具有可诉性。 这是一种新近提出的相当有见地的观点,应该说该观点在一定程度上给司法实践提供了一种简便易行的不作为行政行为可诉性的判断模式,相当一部分行政不作为可以此模式判明是否具有可诉性。譬如,在行政诉讼法第12条规定的不属受案范围的四种情形中,前三种即国家行为、抽象行为和内部行为的作为不可诉,其不作为也不可诉。但对于其第四种行为即行政终局行为则不能如此地套用“作为可诉不作为也可诉,作为不可诉不作为也不可诉”这一判断模式(详见本文第3部分)。因而这一模式的可行性尚需进一步斟酌。对于国家行为、抽象行为以及内部行为的不作为之不可诉,本文笔者更倾向于从其本身所涉权益上找原因。即:国家行为不作为之不可诉,在于其所涉的权益是国家重大的利益,而不是行政相对人的权益;抽象行为不作为之不可诉,在于其所涉的权益是社会公共利益或不特定人的利益;内部行为不作为之不可诉,在于其所涉权益是作为行政机关工作人员特有的权益,不涉及行政机关对外行政管理的作为普通社会主体(公民或组织)的行政相对人权益问题。而终局行为的不作为则不同,其所涉的权益是特定相对人的权益。此外,国家行为、内部行为不仅不可诉也是不可复议的,因而也就无所谓复议不作为这一具体行政行为不作为;而终局性具体行政行为是可复议的,其复议不作为只要符合行政不作为的可诉条件即为可诉。抽象行为的不作为是指不作出抽象行为,非指审查或适用抽象行为上的不作为。前者不可诉,后者在一定条件下具有可诉性。根据行政复议法第7条的规定,除行政法规和规章外,抽象行为作为具体行政行为作出的依据而相对人认为适用错误的,可与具体行政行为一并提出复议(申请审查)。而复议机关对其进行审查或转处的行为也是一种具体行政行为,如果出现该审查或转处的而不予审查或转处且符合可诉条件的,申请人也可把其与原具体行为或其复议不作为等一并提起诉讼。

  

  三、范围界定:可诉性行政不作为包括终局行政行为不作为等符合可诉条件的原初不作为、复议不作为及执行不作为

  

  行政行为具有阶段性。这有两个方面的含义,一是一个具体行政行为内部的阶段性;二是一个行政行为自成立到其所确立的权利义务的实现的过程阶段性。后者与相对人相涉的就有原初行政行为、复议行政行为和执行行政行为。相应地从不作为上说,也就有原初不作为、复议不作为和执行不作为之分。原初不作为是被要求作出积极的原具体行政行为的行政机关不依相对人申请或期望作出保护权益或制裁违法的行为,一般指行政诉讼法第11条第1款第(四)至(六)项规定的不作为,同时还应包括该款第(八)项所包含的涉及其他人身权、财产权的行政不作为。复议不作为指行政复议机关对行政相对人提起复议申请,决定不予受理或逾期不作出复议决定;而执行不作为指作出原具体行政行为的行政机关对于发生法律效力的非诉具体行政行为或生效的人民法院裁判,不依法向法院申请执行或不依法强制执行的不作为。这些不作为只要符合行政行为可诉条件的,均属于可诉行政不作为。在可诉行政不作为范围的研究方面,目前,存在的主要问题是:把视野集中在原初行政不作为上,而对复议不作为、执行不作为的研究相对薄弱且误区不少,尤其是将终局行政行为不作为未非除在可诉行政不作为之外。以下对几种有争议的可诉行政不作为作进一步的阐析。

  (一)终局行政行为不作为的可诉性

  终局行政行为之“终局”,必须是法律规定的终局。现行法律规定的终局行政行为有两种:一是终局性原具体行政行为,行政诉讼法第12条第4项所规定的终局行为即属此。这种终局行为只可提起行政复议(单轨制),或者虽可在复议与诉讼两条途径中选择,但选择了复议则成为终局行为(双轨制)。二是复议决定终局,行政复议法第5条中规定的终局复议决定即是。此种终局行为虽由前种终局行为而来,然而是与前一终局行为相互独立的行为。两种终局行为均应指行政作为,这在终局复议决定上是显而易见的;而终局性原具体行政行为就现行法律规定看,如外国人入境出境管理法第29条第2款规定的罚款或拘留的行政处罚、商标法第22条规定的初步审定予以公告的商标裁定以及行政复议法第30条第2款关于自然资源确权的行为等也均属行政作为。笔者在《行政复议不作为的司法监督范围与方式》(署笔名)一文中,对终局复议的不作为之可诉性作了肯定性的论证:终局复议不作为既非终局性原具体行政行为也非终局复议决定本身,法律只规定终局行政作为不可诉,并没有禁止终局复议不作为的可诉性。 需要补充指出的是:行政诉讼法第38条第2款关于对行政复议决定或逾期不作复议决定提起行政诉讼规定中的“法律另有规定的除外”应如何理解的问题。这里的“除外”通常包括两个方面的内容:一是法律规定复议行为不可诉的,不适用该法条;二是法律对提起诉讼的期限另有规定的,从其规定。前已述及法律只有规定终局复议决定不可诉,且“新解释”第33条第2款对复议不作为提起诉讼的解释中也无“除外”之规定。因而不能以该法条中的“除外”来否认终局复议不作为的可诉性。本文进一步认为,终局性原具体行政行为的不作为同样具有可诉性。因为它与终局复议不作为同样不是行政终局行为本身,同样没有被法律规定为行政终局,同样是行政机关的、外部的、具体的行政行为。所以只要其所涉的是行政相对人或相关人的人身权、财产权或受行政诉讼法保护的其他权益,就为可诉。

  (二)非复议前置型的复议不作为的可诉性

  由于行政复议法只在其第19条中规定复议前置型复议中的复议机关决定不予受理或超过复议期限仍不作答复时,申请人可以向法院起诉,因而有论者据此认为:依该法条规定,可诉复议不作为只限于法律、法规规定应当先向行政机关申请复议的情形。 笔者认为这种观点是值得进一步商榷的。 其实,该法条只是命令性规范而非禁止性规范,即它只是强调复议前置型的该两种复议不作为的可诉性,并没有以“仅只”、“只能” 之类的限制词对其他复议不作为的可诉性予以排斥。 法律应用逻辑中有这样一个规则,即“如果规范N对X这个人来说,行为C不是被禁止的,那么该行为对他来说是被允许的行为”。 同时,复议不作为的可诉性是相对人诉权问题,从民主法治原则上说,也就是“凡法律不禁止公民行使的权利,公民都可以行使”。 从行政诉讼法的规定及其新解释上看,非复议前置型的复议不作为的可诉性也是被肯定的。行政诉讼法第38条第2款对复议机关逾期不作决定的可诉性并未限在复议前置型的复议之内。其中的“法律另有规定的除外”除前点所述的两项内容外,在这里还可以进一步理解为复议不作为所涉的相对人的权益不属行政诉讼法保护的,不能提起诉讼。不应把行政复议法第19条的规定作为此处的“除外”来理解,进而否定非复议前置型的逾期不复议的复议不作为的可诉性。“行政诉讼法解释”第22条关于“复议机关在法定期间内不作复议决定,……当事人对复议机关不作为提起诉讼的,应以复议机关为被告”的规定也说明,对于复议机关逾期不作决定的复议不作为,其可诉性不以“复议前置”为前提。至于复议机关“不予受理”的复议不作为,“新解释”第33条只是把行政复议法第19条的规定予以重述,对其理解仍应依如同前述对行政复议法第19条的理解,而不能依此否定非复议前置型的“不受理”复议不作为的可诉性。

  (三)执行不作为的可诉性

  行政机关执行不作为,从可诉性上来说是肯定的。这是因为其一,根据行政诉讼法第65条第2款和第66条的规定,对于生效的法院裁判或非诉具体行政行为,向法院申请执行或依法由行政机关强制执行,这是作出原具体行政行为的行政机关的法定职责。需要指出的是该两法条中均有行政机关“可以”申请人民法院强制执行或依法强制执行,这里的“可以”是指在“申请”或“自执”之间的选择,而不应理解为对于“执行”的“可以”。即使依后者理解,基于职权与职责相统一原理,行政职权与职责是密不可分的,职权不可放弃,职权也即职责。这也就是行政职权的双重性特征。其二,行政不执行也是一种外部的具体行政行为不作为,是针对特定的生效法院裁判或非诉具体行为的“申请执行”或“依法执行”,且影响相对人或相关人的合法利益的实现。其三,对法院的行政裁判的“申请执行”或“依法执行”所涉的相对人或相关人的利益当然是行政诉讼法保护的利益,其不作为也然;而对非诉行政行为的“申请执行”或“依法执行”绝大部分也为如此。同时法律也未对其可诉性作出禁止的规定。因而,执行不作为只要其所涉的权益是行政诉讼法所保护的权益,其可诉性是显然的。

  

  四、受案限制:对终局行政行为和只涉合理性问题的行政不作为以外的可诉性复议不作为以及执行不作为应予以受案限制

  

  前述的可诉性仅从法律允许诉讼的角度予以论证,而未从诉讼的实效性上进行考虑。后者作为行政不作为可诉性的外围问题,本文在此一并予以探讨。以前的“行政诉讼法意见”对可诉行政行为作了受案限制,其限制理由是行政诉讼的 “逐步放宽”,把一些依行政诉讼法规定为可诉的行为排斥在受案范围之外。而目前的理论则一般认为可诉即可受案。这一理解应该说是无可厚非的。但问题在于可诉的起诉到法院,法院是否必须受案?笔者认为,可诉的也是可受案的,但并等于必受案。受案不仅要看法律的许可性,还需考虑诉讼实效性及诉讼经济(便宜)性等问题。基此认识,笔者主张对终局行为和合理性审查以外的复议不作为、执行不作为在受案上予以限制。

  (一)复议不作为的受案限制

  笔者认为,复议不作为除了行政终局行为复议不作为或其内容只涉及合理性审查的复议不作为,由于其原具体行政行为不具可诉性或其内容不属于行政诉讼审查范围,如起诉原具体行政行为将因不属行政诉讼受案或审查范围而不被受理,因而必须直接对复议不作为进行起诉的以外,其他的复议不作为应通过起诉原具体行政行为而间接地对复议不作为进行司法监督。之所以这样主张,是因为:一是由原告提起行政诉讼的目的所决定的。原告提起行政诉讼的主要目的不外乎在于通过诉讼纠正违法行政行为,使其合法权益得到保护或被损权益得以救济。而使其权益遭受损害或得不到保护的首先就是原具体行政行为。二是诉讼经济原则与行政效率原则的必然要求。任何诉讼程序的设计,都必须考虑公正与效率,两者不可偏废,力求使得两者得以最佳的结合。诉讼要讲效率,尤其是行政诉讼更要讲究效率。“无论是实体性的还是程序性的,有关行政行为的规定,都必须在保障相对方合法权益和确保行政公正合理的同时,尽可能有利于行政效率的提高”。 行政诉讼是针对行政行为的诉讼,自然也就应当相应地比其他诉讼更加注重效率。如果因为是可诉的,而不进行适当的受案限制,对此等复议不作为的起诉均予受理,则可能使同一个案件法院本来可以一次解决的却要绕回复议弯道而让案件几进法院的情形。这样一方面使相对人的权利迟迟得不到救济或义务不能尽快得以履行,另一方面也使行政效率原则被大打折扣,还势必使得法院无端多投入诉讼成本,疲于应付没有多少实际效益的诉讼。即使是复议前置型的,也并非必须起诉复议不作为,对其也应予以受案限制。法律规定复议前置,只是一种程序性制度设计,绝非要求必须由复议机关作出实体处理的复议决定后才可向法院起诉。法律规定的是复议前置而非“复议决定前置”,是指根据法律、法规的规定,行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益,而在向法院起诉前,必须先申请复议。它是对行政相对人诉权行使的一种程序上的限制,而不是对复议机关的复议行为的规范。相对人只要依法提出复议申请,就履行了该前置义务,也就在程序上符合复议前置的起诉条件,就可以对原具体行政行为提起诉讼,而不必通过起诉复议不作为,待对复议决定作出后再来根据复议决定是维持还是改变原具体行政行为,决定起诉原具体行政行为还是复议决定。基于此等认识,笔者认为“行政诉讼法解释”第33条第2款关于复议前置型行政不作为的受理规定最好能在“人民法院应当受理”之后加上“但是如果能够起诉原具体行政的,可不予受理”。目前在适用上应告知起诉人以起诉原具体行政行为来解决“终局”或“合理性”以外的复议不作为的问题。但是如果因复议不作为而造成相对人的损失扩大而提起行政赔偿的,则可把作出原具体行为的行政机关和复议机关作为共同被告起诉。

  (二)执行不作为的受案限制

  行政诉讼法把申请执行权只赋予行政机关,而“新解释”第83条和第90条同时赋予权利人向法院的执行申请权。根据“新解释”的这些规定,权利人申请执行制度有两方面的内容:一是对法院裁判(既诉案件)的执行申请,与行政机关的申请没有顺序之分,只要是义务人拒绝履行的,即可在申请期限内申请;二是对民事争议的行政裁决的非诉案件之执行申请,先由作出裁决的行政机关在申请期限内申请,行政机关在期限内未申请的,权利人才能申请(90日内)。不论属于这两种的那一种,行政机关不申请的,权利人自己可以申请。这比通过起诉行政机关执行不作为而由法院判决行政机关申请执行或强制执行的途径更为简捷,具有简化程序、减少当事人诉累和减轻法院负担等优点。因而对于相对人起诉行政机关执行不作为的,法院可不予受理。这里还需要指出的一个问题是:“新解释”第87条第一款规定:“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。”按照反向解释规则,该解读可理解为:法律法规赋予行政机关强制执行权,行政机关申请法院执行的,法院不予受理。结合该条第二款的规定,这里的“赋予”应指“规定应当由”。这样,对于此种专属行政机关的强制执行权,行政机关若不依法强制执行或拒绝权利人要求执行的申请,权利人不服向法院起诉的则应当予以受理,由法院判决行政机关依法强制执行(履行法定职责)。


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