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何海波:行政法治,我们还有多远?

更新时间:2013-12-13 15:24:13
作者: 何海波  
一些官员曾经信奉“政府上管天、下管地、中间还要管空气”,这种说法现在成了一种笑料。

   但是,到目前为止,上述文件表述和法律条款在很大程度上还是观念性的,政府职能仍然缺少清晰而刚性的约束。“经济调节、市场监管、公共管理、社会服务”,其边界在哪里,其手段又是什么,不是抽象、笼统的理论就可以解决的,而必须依靠具体的法律才能得到界定。例如,“谣言”是否应当一概消除和禁绝?房价高到什么程度才需要政府干预?竞技体育的“举国体制”是否应当继续?哪些领域国有企业不宜进入?对这些问题,如果说以前我们讨论的是“政府应当管什么”,那么现在应当侧重的是“政府不应当管什么”。

   目前,政府职能还存在几个重大的问题:

   首先,政企、政事分离尚不彻底。经过90年代的“关停并转”,绝大部分国有企业已经退出,但剩下的100多家大国企形成新的寡头,甚至与民争利。“央企地王”就是一例。 [15] 在铁路、烟草等少数领域,国企的垄断地位还得到法律的保障。事业单位、社会团体改革没有进展,众多的事业单位、社会团体与政府尚未脱钩,继续扮演“二政府”的角色。没有政企、政事的彻底分离,政府无法摆脱又当运动员又当裁判员的问题。

   其次,政府(特别是地方政府)面对自身的财政压力和经济发展的考核,忙于招商引资、跑部立项、倒腾土地、“经营城市”。政府在相当程度上是经营者、是生意人,却集管理者、服务者、裁判者于一身。这种角色错位扭曲了对政府职能的预设,混淆了公私领域的界分。

   第三,当前中国社会整体稳定,但不稳定的因素犹如高悬于岸的滚滚黄河。在“稳定压倒一切”的口号下,政府实际上承担了无限责任。凡是可能引发群体性事件的,例如为农民工讨薪、处理非法集资、环境污染损害以及一些突发性的治安事件,都能够看到政府的活跃身影。无限责任必为无限权力。政府随时准备越出其应有的位置,也随时可能突破法律的授权。

   (二)行政机构法定

   职权法定的第二项要求是,行政事务应当由法定的机构来处理。一般情况下,行政事务应当由特定行政机关来处理;在特别情况下,法律可以授权行政机关以外的组织(包括事业单位和社会团体)来行使,或者授权行政机关的内设机构来独立行使(例如公安机关中的交通管理部门)。

   中国设有庞大的行政机构体系,立法往往也对主管机关做了明确规定,不同机关各司其职、各守其分,大体上做到了机构法定。但是,由于行政组织法尚不完善,行政机构的设置还没有确定的规则,行政机构与事业单位、社会团体以及党组织的关系还没有完全理顺。

   首先,虽然有了宪法、国务院组织法和地方组织法,但各种行政机构的性质和地位还需要进一步厘清。在中央层面,国务院所属的“部”与“委员会”看不出有任何实质的区别;国务院国有资产监督管理委员会作为“国务院直属特设机构”,没有宪法和组织法的依据;银监会、证监会、和保监会等行业管理机构居然属于“国务院直属事业单位”。在地方层面,行政机构的设立更是纷繁凌乱。

   其次,行政机构与事业单位、社会团体鱼龙混杂,甚至真假难辨。哪些公共职能应当由行政机关行使、哪些可以由事业单位或者行业协会行使,甚至哪些组织属于行政机关、哪些属于事业单位或者行业协会,还相当不明确。在机构改革中出现了相当多的“二政府”性质的事业单位和行业协会。这方面一个极端的例子是卫生部下属的“全国牙病防治指导组”。在像模像样地行使认证职能多年以后,却被揭发其实只是一个合法性可疑的“民间机构”——两个人两张桌忽悠了13亿人! [16]

   第三,行政机构的人员编制无定数。虽然出台了有关机构编制的行政法规,中央到地方也有专门机构职掌编制管理,但实际职数仍被一再突破。《国务院组织法》规定,国务院各部(委员会)设副部长(副主任)二至四人。现有28个国务院组成部门中,多数部门的副职人数超过了4人,其中国家发展和改革委员会副职人数一度达到12人。 [17] 在地方政府中,关于10个副市长、20个副秘书长之类的报道已经不是什么耸人听闻的事。 [18] 一般的行政人员中,行政编制不够的用事业编制充数、事业编制不够的再用“协管员”充数,有的地方协管员人数甚至数倍于正式的公务员。 [19]

   与上面几点相比,行政机构法定面临的最主要问题可能还在于党政不分、以党代政。这也是中国行政体制改革所遇到的最大问题。

   中国共产党的领导是目前中国一个基本的政治事实,也是一项基本的宪法原则。在意识形态层面,中国共产党反对“以党治国” [20],在改革过程中强调“党必须在宪法和法律的范围内活动”,近来更是提出“依法执政”的口号。但共产党具体该如何领导、党组织的具体职能如何界定,仍然有待于改革和完善。《中国共产党章程》(2002年修改)规定,党的领导“主要是政治、思想和组织的领导”,同时要求“总揽全局、协调各方”,保证国家的立法、司法、行政机关“积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”。由于这些规定的模糊性,党政不分、以党代政的现象至今还相当突出。

   党的职能部门在多个领域、以多种方式行使国家权力。其一是,党组织直接掌握和行使诸如机构编制、党政领导干部选拔任用等权力。成立于1991年的中央机构编制委员会,作为党中央的议事协调机构,统一管理全国的机构编制工作。 [21] 在实践中,一些行政机关的领导干部由党委组织部门宣布任命,或者由机关党组直接发文任命。 [22] 其二是,一些机构实行党政合一的组织方式。例如,监察部与中共中央纪律检查委员会机关“合署办公”,机构列入国务院序列,编制列入中共中央直属机构;国务院防范和处理邪教问题办公室、国家档案局等行政机构则与相应的党组织“一个机构两块牌子”,列入中共中央直属机构或者中共中央直属机关的下属机构。 [23] 其三是,虽有相应的国家机关,但党组织实际上可能直接决定乃至处理国家事务。政法委时常协调乃至决定具体案件的处理,特别是大案要案的处理。由宣传部门直接向媒体发布指令、指示,成为对新闻报道内容进行日常干预的主要形式。

   在上个世纪80年代政治改革的热潮中,一度设想和讨论过“党政分开”。此后,“党政分开”的主张却偃旗息鼓,对于实践中出现的“党政一体”的微弱批评也销声匿迹 [24]。在“精简机构”、“加强领导”之类的名义下,一些地方又回到“党政一体化”的老路。 [25] 一些法律更是直接规定了党对具体事务的直接领导。例如,《高等教育法》(1998年)第39条规定,“国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。”《公务员法》(2005年)第4条规定,公务员制度“坚持党管干部原则”。在现有政治格局下,党的直接管理甚至“党政一体化”可能有助于强化党的领导,有助于保持机构精简,在一定时期、一定事项上也有助于令行禁止。问题在于,党组织几乎不受法律调控,也不承担法律责任。因此,“党政一体化”的做法有违党政分离的原则,妨碍了行政法治的贯彻,从长远看反而可能损害党的执政地位。

   (三)行为方式法定

   职权法定的第三项要求是行政职权的行使条件、行为程序和处理方式应当由法律规定。这一原则在一系列的立法中都有体现。《行政诉讼法》第54条把“超越职权”、“适用法律错误”和“违反法定程序”列为违法情形,就是职权法定的体现。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》分别规定了行政处罚、行政许可和行政强制的设定和实施,从而对这三种重要的行政行为基本贯彻了职权法定原则。

   但是,行为方式法定还面临艰巨的任务。集中体现在:多个种类的行政行为逸脱法律的调控,一些棘手的社会管理领域还存有大片的法律空白,在一些领域行政裁量太过宽泛。

   1. 多个种类的行政行为逸脱法律的调控

   按行政行为的类型分别予以规范,既是中国法制建设的一个成就,也是中国法制建设的一个特色。但即使是前面所说的行政处罚、行政许可和行政强制这三种行为中,也有一些情形明显逸脱了法律的调控。例如劳动教养,1996年《行政处罚法》制定、1997年《刑法》修改、2011年《行政强制法》立法时,都没有加以解决,以致它的法律性质始终不明,国务院1982年转发的《劳动教养试行办法》至今还是它的主要依据 [26]。又如,在《行政许可法》施行后,国务院又通知保留211项“非行政许可审批项目”,其中包括暂住证和车辆进京通行证的核发、举办全国性出版物订货展销活动审批、证券交易所的设立与解散审批,等等。 [27] 这些“审批项目”有的很难说不是行政许可,却硬生生地排除了《行政许可法》的适用。

   在行政处罚、行政许可和行政强制之外,多种多样的行政行为缺乏统一的法律规范。行政处罚规范了,行政收费还没有,对企业、对土地的征收还没有。行政许可规范了,行政登记还没有,各种行政禁令还没有。行政强制规范了,各种不通过行政机关实施的强制还没有,例如从开设微博、购买火车票到购买菜刀等各种形式的“实名制”,以及在网络上大规模地删除“谣言”。高权行政规范了,行政指导、行政奖励、行政承诺、行政合同等柔性行政,却没有得到规范。这就导致处以1000元的罚款依法应当听证,而征收高达数十万元的社会抚养费却无需听证;设立许可要受限制,一概禁止“土葬”、禁止“燃放”却无限制;行政机关实施的行为要受限制,行政机关怠惰执法、不作为却难以控制。

   中国学者呼吁制定《行政程序法》或者《行政法通则》,对各种行政行为加以统一的规范。但这一设想目前还遥遥无期。问题当然不在于学术上整不出一个稿子,而是在实践中严格依法行政还面临巨大困难。

   2.一些社会管理领域还存有大片的法律空白

   在目前的治理体制下,在面对棘手事项时,国家往往有意给政府保留充分的行动空间。计划生育的立法,在中央层面长期空白,实行20多年后才制定了《人口与计划生育法》;即使如此,这部法律也没有对实际上施行的生育许可加以明确规定。 [28] 在近几年的房市调控中,政府一会儿强行规定商品房的户型结构 [29],一会儿扬言打击“捂盘惜售” [30],一会儿又限制外地人购房和本地人的购房套数 [31]。这些管制措施多数是以国务院或者部委文件的形式下达,有的甚至只能见到相关会议报道而不见公开文件,让人感觉房市调控无法无天。

   相比之下,在涉及公民政治权利和国家意识形态的领域,更是存在大片“无法的空间”。宪法规定公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由以及宗教信仰自由,但除了《集会游行示威法》和国务院的几部行政法规,迄今还没有最高立法机关的相应立法,人们呼吁已久的《新闻法》始终不见踪影。在实践中,对新闻媒体的管理主要依据党委和政府新闻主管部门的指令、指示,往往没有书面文件也不交代具体理由。 [32] 对影视娱乐的管理,是通过广电总局一个接一个令人咋舌的“通知”,从电视台黄金时间禁止播出境外动画片,到禁止播出宫斗戏、涉案剧、穿越剧。 [33] 对互联网络的管理,除了大量使用防火墙过滤,还要求从业单位自动清除“有害信息”。 [34] 具体的措施并非全不合理,但整体而言,意识形态领域的管理缺乏事先确定、可以预期的规则。凡事临事而制,这与法治的要求显然是背道而驰的。

   3. 行政裁量得不到有效控制

执法者的裁量,在任何一个社会都不可能完全消除,裁量的存在也不必然否定法治。但是,如果政府的裁量宽泛无边、不受制约,以致政府可以恣意妄行,法治就荡然无存了。在中国,政府清晰地意识到“合理行政”的一般要求,行政机关也在探索制定裁量基准作为执法指南,法院在审判中也开始使用“显失公正”、比例原则、正当程序、信赖保护等法律原则来审查行政行为。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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