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张力:走向共识:美国协商行政立法的兴起与发展

更新时间:2013-06-04 20:09:38
作者: 张力  

  行政机关将对所有公众评论意见予以审查,以避免遗漏。

  在召集的最后阶段,行政机关需要决定是否使用协商调解人或辅助人(facilitator),这意味着上述召集人的任务已经完成(召集人可能接着担任调解人或辅助人)。根据美国行政会议1995年的统计,截至当时,所有协商行政立法程序都借助了第三方的中立调解人或辅助人的帮助。[20]这些调解人或辅助人凭借其中立性和协商经验可有效地确保后续协商活动的顺利进行。

  2.协商与共识。协商活动的最终目标是就行政立法的规范文本达成共识(consensus)。根据《协商行政立法法》的规定,所谓“共识”是指协商委员会中的各利害关系方一致赞同,除非该委员会同意将其定义为总体而非一致赞同,或定义为其它含义。[21]协商委员会的各项活动正是围绕最终共识的达成而展开的。协商委员会对诸多问题与事项的讨论可以通过下设委员会或工作小组的形式进行,它们可被用来收集相关数据或向协商委员会提交议案以供其考虑,但无权对有关事项作出最终决定。需要注意的是,在下设委员会或工作小组的构成上,应充分考虑各参与方的利益平衡,避免出现不公现象。除有效运用下设委员会或工作小组推进协商外,在协商的整个过程中,协商调解人或辅助人的作用至关重要,他们将根据自己的经验和能力主持协商进程,并在最后期限到来前引导各方顺利达成共识,并形成草案文本。[22]在一般情况下,此时若各方对草案文本均无异议,“共识”即告达成;若有任意一方对此投反对票,协商便难谓成功。

  需要强调的一点是,共识的形成并不意味着各参与方对草案文本的所有细节均持赞同态度,它只表明各方认同的是文本的整体。协商性机制使各利害关系方或其代表有机会参与到行政立法规范文本的形成过程当中,各参与方对不同事项的权重和利益偏好也在这一过程中得以显现,最终的共识所体现的正是各方偏好的综合体:它可能不会全然遂了某一方或某几方的心愿,但一定会是各方在彼此沟通与讨论过后最能接受或容忍的方案。

  3.公告。协商行政立法的参与方在如何处理“共识”上有一定的灵活性,如协商委员会可以选择以书面形式向行政机关提交拟好的规范文本,甚至可以进一步地要求各参与方签字保证以后不会违反所达成的“共识”。行政机关有权审查委员会提交的草案文本,确保其不违反现行法律的要求,也不会与自身的法定义务相违背。[23]无论是根据传统的公法理论,还是依据相关制定法的授权,行政机关依然是行政立法活动的权威机关,其自然有权对草案文本予以修订,但应将相应修订通知各参与方。

  行政机关对规范文本审查完毕之后应按照法律规定将其公告在《联邦公报》上,以便于公众提交评论。公告这一环节是协商行政立法程序与传统通告—评论程序的连接点,行政机关在借助协商性机制获得规范文本后,仍须遵循《行政程序法》的规定进行后续活动。而在进入通告—评论程序后,行政机关依然可能收到来自外界的大量评论,并须对这些评论予以检视和考虑。尽管行政机关此前同样许诺不会违背“共识”,但来自外界的评论完全有可能会提出足以改变行政机关立场的观点,使其决定对“共识”文本予以重大修改乃至废弃。

  简言之,行政机关将协商委员会的“共识”文本通过通告—评论程序公之于众,这意味着协商行政立法主体程序的结束。协商性机制的目的是形成共识,以之作为行政立法的草案文本,公告则将该文本顺利地“送进”了传统程序。行政机关固然有权也有可能对上述文本进行修改,但在经历了一系列的协商活动之后,行政立法程序的传统结构已悄然发生了变化。

  

  三、行政机关在协商机制中的角色与作用

  

  由于协商行政立法在一定程度改变了传统的行政立法结构,行政机关的角色和作用也难免有所变化,而就传统理念对行政机关主导地位的强调而言,这一变化颇值得玩味。

  (一)平等的协商参与者

  在协商委员会的活动过程当中,行政机关往往会指派一名职务较高的公职人员作为代表全程参与协商,并在大大小小的会议中说明行政机关的立场和观点,而后在最后的共识形成阶段投出与其它参与方权重相等的一票。简言之,行政机关是协商行政立法的平等参与者。

  行政立法的协商程序本身是由相关行政机关启动的,但协商开始后,行政机关在其它参与方面前仅是平等的协商谈判对象,它既不能凭借行政权力强迫他方接受自己的观点和意见,也不能将与自身立场不符者排除出委员会。同时由于协商委员会的活动基本是由中立的调解人或辅助人组织和主持,行政机关在协商活动的程序方面也并不具有任何优势地位,无法通过程序的变通来实现自身意图。此外,如果转换一下视角,从其它参与方的角度重新将目光放在“共识”上,人们会发现“平等参与者”具有另外一层含义,即协商过程的其它参与方拥有与行政机关同等的力量,同样可以对拟议“共识”予以“一票否决”;这种相互审视、互动中的平等才是协商行政立法制度的核心。

  无论是非正式的通告—评论程序也好,抑或接近于司法审判结构的正式程序也罢,在行政立法的传统程序结构中,行政机关始终居于主导地位,它既是程序推进的组织者和动力,也是实体性问题的判断者;既需要根据法律规定,维护行政立法程序的有序进行,亦需要独立决定拟议法律规范的内容,并在程序终点处颁布具有实质约束力的法规、规章。可见,行政机关在传统行政立法的机制模型中所处的位置类似于平面中三角形的顶角,与规制事项相关的各利害关系方则处于三角形的底角或分布于底线上(如图1):各方固然可以向居于顶角的行政机关提供事实材料与信息,可以表达自身观点与诉求,但缺乏对相关行政活动施加实质影响的制度渠道,同时也缺乏相互沟通和交流的管道,故而仍然处于行政机关对行政立法程序的主导之下。

  而在协商行政立法的机制模型中,行政机关与各参与方所形成的互动结构近似于正多边形(如图2),行政机关只是普通的协商主体,而各参与方除可以就相关事项提出自身主张以及事实依据以外,还能够进行平等的交流与互动。作为这正多边形的普通“一角”,行政机关无法自行塑造拟议法律规范的实质性内容,而是必须与各参与方通力合作,为达成最终的共识而努力。

  (二)协商机制的外部保障者

  协商行政立法的各利害关系方未必都具备充分的协商能力,对于协商经验和能力不足的参与方而言,协商性机制或许不如传统方式便捷、有利,在协商委员会“温情脉脉”的平等表面下,可能暗藏强势者以势压人的不平等。因此,为确保协商机制的平等理念得以落实,使之有助于协商活动的有效进行,行政机关应为参与协商的各利害关系方提供培训,并在一定情况下为弱势一方提供资助。

  从相对弱势一方的角度来看,比普遍性的短暂培训更有意义的乃是行政机关所提供的经济资助。行政机关可以运用配套的行政经费设立基金,在此基础上引入与相关事项不存在利益冲突的外部资金,资助公益组织等弱势方积极参与协商,扫除其后顾之忧,并根据相应的基金使用指南,对关键的事实问题进行独立的调查和分析,以此确保相关事实材料和信息的客观性和真实性,同时也能够打消弱势方对自身经济能力不足而无法有效参与协商的顾虑。[24]

  综上所述,尽管作为“增量创新”的协商行政立法制度并未在形式上突破1946年联邦《行政程序法》对行政立法程序所设定的框架,非正式行政立法程序的“通告—评论”机制也未曾被打破甚或是取代;也尽管经过多年的发展,该制度对确保各利害关系人的平等参与颇为重视,甚至为弱势方的参与提供了便利条件,从而充分地体现了行政权的开放性和公共性特征,与公共参与理念和精神想契合,但是,在表面的融洽和长处之下,潜藏的是更为深刻的理念性与结构性裂痕。这一裂痕着重体现于行政机关在协商行政立法程序中的地位和作用上,行政立法程序从传统方式转向协商性机制,这当中所发生的结构与制度变化不仅仅是技术性的,而且更是规范性的,即行政权理应优越且不可妥协的传统运作理念受到了挑战。事实上,正是这些裂痕与变化使得协商行政立法制度在理论总结和制度实践中遭遇了极大的争议,至今仍未平息。

  

  四、代结语:协商行政立法的制度现状与未来意义

  

  协商行政立法并非包治百病,即使是哈特等数十年如一日的坚定支持者也不认为它能适用于所有情形。有学者统计发现,自21世纪以来,该制度的运用次数正逐渐减少,不过这并不意味着该制度实践的失败,更无法表明其理念的破产。

  就微观而言,即使是在协商行政立法较能充分发挥优势的如环境领域,也需考量一系列条件以促使该制度在应对具体问题时能顺利实施,譬如必须使利害关系方觉得协商性机制比其它方式更为有利;各参与方力量均衡;参与方数量有限;争议事项清楚且各方已做好解决问题的准备;信念或价值的分歧未达不可调和的程度;争议事项在两项以上;存在截止期限的压力以及存在各方均能接受的落实最终协议的方法。[25]先决条件的驳杂可能会在微观层面上加剧协商性机制的施展难度,会迫使行政机关或召集人避免采用这一制度,但它在近年来运用次数的减少,主要是宏观因素导致。

  如前所述,联邦行政机关在1991-1999年间共发布63个建立协商委员会的公告,其中只有23个是制定法强制性规定所要求;而在2000-2007年间,仅发布22个公告,其中15个是制定法的要求,从中似可见行政机关已不大愿意主动采用协商性机制。对此,有学者认为大致可归结为如下原因:

  首先是美国行政会议在1995年失去了国会的财政支持。作为协商行政立法制度的倡导者和主导机构,美国行政会议此前一直是该制度发展与完善的主要推手。此后,虽然克林顿政府通过12866号行政命令设立了“规制事务委员会”(Regulatory Working Group)以代替美国行政会议发挥相应作用,但它在小布什政府时期似乎无甚作用。

  其次,财政紧张限制了行政机关更多地采取协商性机制来解决行政立法问题。由于各参与方存在能力不同、资源不等的情况,行政机关有责任运用自身的财政资源辅助相对弱势方更为有效地参与到协商过程中。但财政资金的有限迫使行政机关无法充分发挥辅助作用,这便约束了协商性机制的应用。

  再次,协商行政立法制度同样需要遵循《联邦咨询委员会法》的要求,该法对章程、委员会结构平衡以及公开性的要求或使行政机关为了减少麻烦而不愿意选用该制度。

  最后,协商行政立法制度的软化和异化,即行政机关基于种种原因,逐渐采用不那么正式的协商方式。如环境保护局便有转移工作重心的迹象,转而采用公共会议和事务组的方式来践行协商理念。[26]然而,值得强调的是,上述现象和消极原因的存在并不能推导出协商行政立法制度的衰颓或是失败。联邦行政机关减少运用协商性机制的次数,这或许反倒说明了人们需要进一步排除制度实践的障碍。实际上,该制度在联邦层面的产生伊始,包括缅因、纽约、马萨诸塞、亚利桑那、科罗拉多、弗吉尼亚在内的许多州几乎在同一时期也已经展开了相应的实践。如1987年,新墨西哥州便明确运用协商行政立法制度制定了与石油地下储备仓库相关的法规。而根据美国行政会议1995年的调查结果,当时已有若干个州的立法机关考虑过制定有关协商行政立法的法律。[27]各州的立法与实践在21世纪继续得到发展,蒙大拿、内布拉斯加与德克萨斯三个州均在新世纪效仿联邦制定了以“协商行政立法法”命名的州法,而至少有佛罗里达、爱达荷、俄克拉荷马、华盛顿、印第安纳以及纽约等六个州对此采取了授权或鼓励措施。[28]此外,还有不少州的官方或半官方机构在对现行行政立法体系进行考察,并提出改进建议时,将协商性机制纳入考虑范围。例如在2011年,加州的小胡佛委员会(Little Hoover Commission)在一份有关改善行政立法活动的研究报告中,便涉及了有关协商行政立法的内容。[29]

  由此可见,协商行政立法在美国依然处于制度的发展和完善期,并正在向州的层面扩展。由于美国是联邦制国家,可以想见,随着各州相应立法的实施,该制度的应用范围会得到进一步的拓展,它会随着各州行政程序法的实践走向州行政机关乃至地方政府。

  

  张力,中国政法大学讲师。

  

  【注释】

  [1]William Funk, When Smoke Get in Your Eyes: Regulatory Negotiation and Public Interest—EPA' s Woodstove Standards,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《行政法学研究》2012年第4期
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