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曾祥华:我国公务员诉权受限的理论溯源

更新时间:2012-12-10 12:34:19
作者: 曾祥华  

  但是,这些教科书深受到苏联行政法学的影响,尤其是管理论的影响。例如王珉灿主编的《行政法概要》认为,行政法是一切“行政管理法规的总称”,其本质是“统治阶级意志和和根本利益的体现”,“是为统治阶级管理国家和巩固阶级专政服务的重要手段之一”。[31]80年代的行政法教材本质上没有摆脱管理论的色彩,从其中的政法定义可见一斑,例如:行政法是关于国家行政机关进行行政管理活动的各种法律规范的总和,是调整国家行政管理活动中发生的国家行政机关之间以及国家行政机关同其他国家机关、企事业单位、社会团体、群体组织和公民之间关系的一切法规的总称;[32]“行政法,规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称。”[33]20世纪80年代,我国行政法学界既有新控权论存在,亦有新管理论存在,但新管理论占主导地位。[34]

  管理论强调行政法以行政管理为主要任务,主要是保障国家和社会的公共利益,强调行政法律关系是命令——服从关系。强调行政权力的优越性;忽视个人的权利保障;有关行政程序和司法审查的理论相对落后;监督法、救济法在行政法律体系中处于很次要或被忽视的地位。[35]以管理论作为指导思想的行政立法自然会忽视公务员的个人权利保障和司法救济。

  在中国传统政治文化的熏陶下,官本位和权力本位的思想观念不足为奇,而计划经济和苏联的政治思想、行政法学说的影响又强化了行政立法的管理目标色彩。近一个世纪以来,行政权总趋势处于扩张状态。古往今来,中国的行政权一直处于强势地位,立法权和司法权要么与行政权融为一体,要么对行政权监督乏力。在此种状态之下,立法机关的行政立法必须征求行政机关的意见,不然就有可能无法得到真正执行。因此立法基本上是一种妥协的产物。包括行政机关的国家机关及其领导人当然不喜欢自己身上套上紧箍咒,希望其受到的监督越少越好,自由裁量的空间越大越好。行政机关及其领导人对行政诉讼有一种本能的抗拒,不习惯、不适应,比如对于抽象行政行为,如果纳入行政诉讼法,行政机关的行政立法将会受到更多的约束,随心所欲的立法行为将不再可能。将公务员的诉权加以限制甚至排除在外,也是自然而然的事了。依靠被监督者的同意来推进监督,无异于与虎谋皮。只有厉行民主,依靠选民,走群众路线,才找到真正的力量源泉,从而推动政治体制改革和行政诉讼制度的完善。不然即使《行政诉讼法》等法律做了修改,公务员诉权在立法上得以确认,在实际生生活中予以落实将仍然会困难重重。

  

  曾祥华(1966-),男,河南商城人,江南大学法学院教授,法学博士,主要从事宪法学与行政法学、食品安全法学研究。

  

  【注释】

  [1]黎军:《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》,《行政法学研究》2000年第1期第4-7页;任静远:《我国公务员权利可诉性初探》,《求是学刊》2002年第3期第81-84页;胡建淼:《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》,《中国法学》2005年第5期第57-63页;邝少明、林慕华:《公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示》,《学术研究》2005年第12期;吴义太、周成勇:《试论我国公务员诉权的法律保障》,《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期51-54页。

  [2]该书于1989年由劳动人事出版社出版。

  [3]胡建淼:《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》,《中国法学》2005年第5期,第57-63页。

  [4]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第182页。

  [5]代表性著作有白鹏飞的《行政法学总论》人的地位(商务印书馆1927年版)和范扬的《行政法总论》商务印书馆1937年版)。

  [6]何鹏:《评日本刑法的两个基调》,《现代日本经济》1989年第05期,第9-12页。

  [7]参见王汉斌在1989年3月28日第七届全国人民代表大会第二次会议上《关于(中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》。

  [8]陈卫高、文元伦:《论政府与国有企业的关系》,《财经理论与实践》1993年第01期,第51-53页。

  [9]陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第69页。

  [10]胡建淼:《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》,《中国法学》2005年第5期,第57-63页。

  [11]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第184页。

  [12]姜明安主编:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版;应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版。

  [13]如最高人民法院行政审判庭编:《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释”释义》,中国城市出版社2000年版。

  [14]甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第33页。

  [15]胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第271页。

  [16]原文如此:在(行政之)分类上尚有一种行政活动与公权力行政之本质接近,被若干德国教科书称之为单纯高权行政(schlichthohheitliche Verwaltung)者,指运作虽然适用公法之规定,但并非如命令、处分或其他强制手段直接对人民发生拘束力,仅产生类似个人相互司法关系之效果,甚或完全不发生任何外部法律效果之各种行政作用而言。例如行政机关提供资讯、指导、开辟道路或公共设施、订立公法契约、在公立学校或职业训练机构中实施教育以及机关内部行政作为(Verwaltungsinternum, Organiasationsakte ohne Aussenwirkung)等均属之。

  [17]行政事实行为一词,是由德国法学家耶律纳克在魏玛共和国时期首先提出的。他将行政分为公行政和国库行政,其中公行政又分为官方高权行政和单纯高权行政。耶律奈克所说的“单纯高权行政”如建设街道、铺设绿地、交通事故的排除等即现在的行政事实行为。

  [18]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第184页。

  [19][德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第120页。

  [20]除了姜明安教授外,还有王世涛教授、马生安博士都将内部行政行为与特别权力关系理论相联系。参见王世涛:《行政侵权研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第200-203页;马生安:《行政行为研究》,山东人民出版社2008年版,第194页。还有众多的期刊论文为证。

  [21]截至2012年9月24日,根据中国知网(CNKI)统计。

  [22]介绍内部行政行为范畴的教科书相当普遍,论及特别权力关系的教科书有应松年主编的《当代中国行政法》(中国方正出版社2005年版)等。

  [23]翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第411页。

  [24]田圣斌、周家富、曹宝鹤:《人权视野下公务员诉权思考》,《理论月刊》2011年第6期,第124-126页。

  [25]翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第411-412页。

  [26]王晓伟:《完善我国公务员权利救济制度的思考》,江西师范大学2011年硕士研究生学位论文,第18页。

  [27]田圣斌、周家富、曹宝鹤:《人权视野下公务员诉权思考》,《理论月刊》2011年第6期,第124-126页。

  [28]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1972出版社,第270页。

  [29]田圣斌、周家富、曹宝鹤:《人权视野下公务员诉权思考》,《理论月刊》2011年第6期,第124-126页。

  [30]应松年、朱维究:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第100页。

  [31]王珉灿:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第1、10页。

  [32]侯洵直主编:《中国行政法》,河南人民出版社,1987年版,第3页。

  [33]《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社,1984年版,第672页。

  [34]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第102页。

  [35]罗豪才主编:《行政法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第24-29页。


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文章来源:《理论与改革》2012年第6期。
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