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邓炜辉:宪法社会权条款在司法裁判中的理性表达

更新时间:2012-04-23 22:00:23
作者: 邓炜辉  

  而与此相对应,在“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”中,最高人民法院1988年10月14号作出了《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》,有学者认为“本案说明了一个重要的宪法适用原则,即我国的宪法具有直接的法律效力,但是普通法院不能运用宪法直接的法律效力来审理案件,而必须上报请示最高人民法院决定。并且这一宪法原则在后来的‘齐玉苓案件’得到了进一步例证”,但该学者最后又指出了该宪法适用模式“是否足以成为我国宪法在司法过程中的一个重要原则,还是有待于进一步观察”。{14}(P16)

  第三,宪法社会权条款在司法裁判中适用程度尚未涉及。随着我国学术界对“宪法司法化”这一课题研究的逐步深入,绝大部分学者就宪法可诉性问题已初步达成了共识,如,“根据法治理论,宪法和宪法权利具有可诉性应该是天经地义的事情”{15}(P102),“宪法在司法领域内适用,不存在任何问题。”{16}(P521)因此,作为宪法一部分的宪法社会权条款在我国司法领域内具有裁判效力理当不存疑问。对此,司法实践中适用宪法社会权条款裁判案例乃属实证。但是,如上一部分所述,目前司法裁判中适用宪法社会权条款基本上都是由于宪法社会权未被具体化或者虽然已被具体化但是普通法律的规定无法涵盖宪法的时候适用的,那么是否意味着只要是在此前提下就可毫不犹豫的适用,这就自然涉及到宪法社会权在司法裁判中适用的程度问题。然而,通过对已经审结的此类案例进行分析,这些案例都未涉及适用程度问题,这不能不说是我国宪法社会权条款在司法裁判中适用的一大遗憾。

  

  三、理性选择:宪法社会权条款在司法裁判中适用的规范与完善

  

  (一)合宪性解释:宪法社会权条款在司法裁判中适用的基本形式

  “法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。”{17}(P361)既然宪法社会权条款在司法裁判中适用具有正当性和可行性,那么作为“帝国王侯”的法官在司法裁判中应该采取何种形式援引宪法社会权条款就成为我们优先考虑的问题。如前述,宪法社会权条款在司法裁判中适用的形式主要分为三种类型,但目前多数学者认为宜采用直接援引宪法社会权条款的形式。其理由是“只列明适用宪法,而不列明所适用的宪法的条款,更不说明该宪法条款的含义,当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么,而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款,以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处?……当事人如何能够服判?”{18}(P341)对此观点,我们也很赞成,但是在具体适用上我们却认为应该通过合宪性解释的形式来间接适用。即在司法裁判中,法院进行合宪性解释时,可以在裁判说理部分直接援引宪法社会权条款,而在判决主文部分最终援引法律依据时则只需引用有关法律条款。

  或许会有读者问,为何要选择合宪性解释作为其基本形式?其主要基于以下两个方面的理由:第一,合宪性解释是法官应负的宪法义务。基于现代宪法理论下公权力概莫能外地受宪法约束的原理,“合宪性解释已然从法律解释的方法转变为法官所负有的宪法义务,也就是说,作为公权力主体的法官,不论其有没有违宪审查权,他都有义务将宪法的基本决定和价值安排通过法律解释的技术贯彻于部门法的规范体系。”因此,“尽管我国审判机关和法官并没有违宪审查之权力,但在普通法律的实践中,在基于普通法律个案的法律解释和法律三段论思维中,合宪性解释应该是他们作为公权力主体承担宪法义务的基本方式”。{19}第二,合宪性解释是法院适用法律的自然要求。由于再多的法律也不能穷尽一切社会现象,再详尽的法律也不可能和所有的案件一一对号入座,“法官在适用法律处理具体案件时必然要对所适用的法律进行理解并将在其判文中以解释的形式进行表现”。{20}即“法律的实施以解释过程为前提。”{21}(P109)与此同时,法律解释学认为“合宪解释是法律解释的基本方法”,“如果一个条文有两种以上的解释时,应当采用合于宪法精神解释”,{22}(P362)那么根据逻辑三段论原理,法院对法律进行合宪性解释就是法院适用法律的应有之义。

  (二)受案法院直接适用:宪法社会权条款在司法裁判中适用的最佳模式

  “任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们的行为比较协调,达到一种制度上的正义。”{23}(P28)通过分析现已援引宪法社会权条款的案件,我们发现这些案件不论是采用直接适用模式,还是通过层报最高人民法院由其以司法解释的形式适用,实际上都能达到定纷止争的法律效果。从这一侧面看,这两种适用模式都具有可行性。然而,“法律效益还具有比较的意义”,“诉讼过程既是法律价值的实现过程,同时又是诉讼主体的物化劳动和活劳动的耗费过程”。{24}因此,确定宪法社会权条款在司法裁判中适用的最佳模式必须考虑诉讼成本这一核心要素。

  所谓诉讼成本,它是指诉讼主体在实施诉讼行为的过程中所消耗的社会资源。在特定的社会经济环境中,直接制约诉讼成本高低的主要因素存在于诉讼活动的本身。因而,要通过诉讼成本去考虑其最佳适用模式就必须从诉讼活动本身入手。具言之,首先,从诉讼周期持续的长短看。一般而言,在所涉争议事项未作增减的情况下,诉讼所持续的时间越长,诉讼成本也就会越高。如果人民法院认为自己正在审理案件需要适用宪法社会权条款,但自己又无权适用,而需要层报最高人民法院决定的话,那么必然延长诉讼周期,进而增加诉讼成本。其次,从诉讼程序适用的繁简来看,诉讼程序适用的繁简与否直接决定着诉讼主体所需要实施的诉讼行为的多寡。在适用宪法社会权条款的过程中,假定诉讼事项的定量保持不变,那么如果采用层报最高人民法院决定,毫无疑问,诉讼主体需要实施更多的诉讼行为方能满足诉讼程序的各项要求,诉讼成本就不可避免的直线攀升。而相反,由受案法院直接适用则可以将诉讼主体的诉讼行为压缩至完成诉讼任务所必须的最低限度,从而减少诉讼成本的开支。

  综上所述,以上两种模式虽然都能起到定纷止争的法律效果,但是层报最高人民法院决定适用需要更高的诉讼成本,因而,由受案法院直接适用才是宪法社会权条款在司法裁判中适用的最佳模式选择。

  (三)义务层次论:宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度分析

  宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度取决于义务履行的难易程度。而“社会、经济权利与公民和政治权利都与一组组义务相联系,包括消极义务和积极义务,它们既要求某种行为的容忍,也要求提供和分配资源。”{25}(P203,204)鉴于此,学界对义务分类进行了积极地探索。例如,挪威著名人权学家A·埃德在1987年发表的《作为人权的食物权》中首次提出了著名的“义务层次理论”,{26}并且将义务按照其被履行的难易程度顺序排列。他认为,国家承担的人权保护义务至少有三种,即尊重、保护和实现的义务。其中,处于最初层次也是最容易履行的是尊重义务,它只要求义务主体不作为即可;位于第二层次的是保护义务,要求义务主体在权利受到侵害时予以积极作为排除侵害;处于第三层次的是实现义务(它包括促进义务和提供义务两个方面),要求义务主体积极作为提供便利或直接提供帮助以实现权利。此外,我国也有部分学者进行了尝试,如张翔博士根据基本权利的功能体系,相应地将国家义务划分为三种:消极义务(不侵犯义务)、给付义务(提供各种物质、程序给付和其他相关服务的义务)和保护义务。{27}

  对于上述观点,我们认为都存在着不同程度的缺陷。如,A·埃德理论中的“实现义务”内容过于宽泛,“实现”一词可以说隐含了各种措施,其中包括“保护”;而张翔博士的并列“三义务”又没有体现义务履行的难易程度顺序,而且从词性上看,“消极”不是动词,与“给付”和“保护”的词性不一致,因而从义务主体角度来限定,“消极”宜改为“尊重”。取二者之长,我们认为可以将义务内容按照履行难易程度分为从低到高的三个层次:尊重、保护和给付。{28}

  如前所述,“宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度取决于义务履行的难易程度”,那么根据社会权尊重、保护和给付义务的三个层次,宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度也应体现在三个方面:第一,尊重义务。即义务主体不干涉权利主体享有权利的消极义务,它是直接的、立即生效的,也是自动执行的而不需要国家的积极措施,因而其在司法裁判中只要具备相应的前提条件就可以直接适用宪法社会权条款。第二,保护义务。即“当公民基本权利遭到私法主体的侵害时,国家有义务采取积极有效的保护措施。”“由于国家保护义务功能主旨在保障公民的自由不受侵犯,因此它同防御权功能一样,首先体现了法治国家中的自由权理念,而不是社会国家中的社会权理念。”{29}因此,保护义务也同样可以在司法裁判中直接适用宪法社会权条款。第三,给付义务。给付义务要求国家采取措施以创造条件使每个人都能够采取必要行动来满足自己的需求,在缺乏其他可能性的前提下,直接提供诸如食品或可以用于食品的资源之类的基本需求。由于给付义务依赖于国家可以获得的资源程度,因而在司法裁判中,只有在“国家承担维持人的尊严的最低限度的核心义务,确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平”{30}的程度内才能直接适用宪法社会权条款。

  

  邓炜辉(1985-),湖南衡阳人,西南政法大学行政法学院,宪法与行政法学博士生。

  

  【注释】

  [1]我们通过对《中华人民共和国最高人民法院公报》(以下简称《公报》)和最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》进行分析和总结,发现其中涉及到宪法社会权条款在司法裁判中适用的案件主要有:1、“宜昌市无线厂诉卢玲等四人终止劳动合同纠纷案”;2、“刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案”;3、“龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿案”;4、“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”;5、“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”;6、1996年“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权案”;7、“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案”。以上案例分别参见《公报》2000(6)、1999(5)、1989(1)、2001(5);《人民法院案例选》总第32、30辑。

  [2]在审判实践中,虽然存在独立适用宪法作为审判依据的案例,如“范雪珍、范昌其、范桂娣、范昌波、范小蓉诉上海市房屋土地管理局颁发房地产权证案”(该案可参见王禹:《中国宪法司法化:案例分析》,北京大学出版社2005年版,第28-31页),但其并不属于社会权案件。

  

  【参考文献】

  {1}、{10}参见莫纪宏.实践中的宪法学原理{M}.北京:中国人民大学出版社,2007.

  {2} 参见郑功成.中国民生的两大主题:社会保障和促进就业{J}.理论与探索,2004(5).

  {3}、{6}参见龚向和.民生之路的宪法分析{J}.学习与探索,2008(5).

  {4} 蒋银华、邓成明.论国家保障民生义务的宪法哲学基础——以客观价值秩序理论为视角{J}.求索,2008(2).

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  {8} 吴淞豫.权利救济的真空和补缺——论行政诉讼和民事诉讼的衔接{A}//肖金明.人权保障与人权制约{C}.济南:山东大学出版社,2007.

  {9} 参见刘志刚.宪法“私法“适用的法理分析{J}.法学研究,2004(2).

  {11} 参见吉林省高级人民法院编.人民法院裁判文书选{M}.(吉林.2000年卷).北京:法律出版社,2001.

  {12} 最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选{M}.(总第32辑).北京:人民法院出版社,2000.

  {13} 中华人民共和国最高人民法院公报{N}.1999(5).

  {14} 王禹.中国宪法司法化:案例分析{M}.北京:北京大学出版社,2005.

  {15} 黄金荣.实现经济和社会权利的可诉性——一种中国的视角{A}//柳华文.经济、社会和文化权利可诉性研究{C}.中国社会科学出版社,2008.

  {16} 李忠、章忱.司法机关与宪法适用——最高人民法院关于公民受教育权的司法解释评析{A}//张庆福.宪政论丛{C}.第3卷.北京:法律出版社,2002.

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  {20} 董皞.法官释法的困惑与出路{J}.法商研究,2004(2).

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  {22} 杨海坤、上官丕亮.宪法基本理论{M}.北京:中国民主法制出版社,2007.

  {23} 苏力.法治及其本土资源{M}.北京:中国政法大学出版社,1998.

  {24} 王如铁、王艳华.诉讼成本论{J}.法商研究,1995(6).

  {25} Jeremy Waldron, Liberal Rights, Collected Papers 1981-1991

  (Cambridge University Press, 1993), pp.203, 204.

  {26} See Asbj?rn Eide, The Right to Food as a Human Right, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1987/23.

  {27} 参见张翔.基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始{J}.中国法学,2006(1).

  {28} 参见龚向和.理想与现实:基本权利可诉性程度研究{J}.法商研究,2009(4)

  {29} 陈征.基本权利的国家保护义务{J}.法学研究,2008(1).

  {30} UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No.3, UN Doc E/1991/23.

本文责编:frank
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文章来源:《学术论坛》2012年第2期
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