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信春鹰:法律移植的理论与实践

更新时间:2012-03-29 10:47:21
作者: 信春鹰  

  亦并收之”。[14]

  在分析法律移植问题时,主动移植和被动移植是学者们普遍使用的分析框架。被动移植的动机主要来自外来的压力,主动移植的动机则主要来自国家内部法制发展的压力。在这里,这个定理仍然有效,即法律总是从规则发达的发达国家向落后的不发达国家移植。西方有些学者就主张非现代化国家应该积极移植现代化国家的法律,“从西方输入完整的民法典、刑法典,详尽地制定法律的计划,以及在第三世界进行法律教育改革,使它更像美国和欧洲的模式”。[15]

  在我国,主动移植西方法律的最大合理性潜存于这样一个命题之中,这个命题就是:移植西方发达国家的法律可以推进中国现代化的进程。其内含的逻辑推论就是:既然西方现代的法律制度是西方国家现代化发展过程中衍生和发展出来的,它必然可以改造尚未进入现代化的国家的现状并促使其尽快地实现现代化的目标。正是在这样一个命题之下,近代以来尽管有时维护国家主权的情绪占主导地位,关于“移植”和“法律是地方性知识”的讨论一直在继续,但在实践中,至少在移植西方民事和商事法律规则方面,中国一直是积极的。[16]

  

  四、中国改革开放后的法律移植

  

  1978年是中国当代史上的一个重要转折点。从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心,从封闭的、自给自足的发展模式转向对内改革、对外开放的发展模式,从计划经济和行政管理模式转向法律的、规则的管理模式,必然产生对正式的法律规则和制度的需求。当时中国自己的法律资源是非常薄弱的。经过全国人民代表大会常务委员会对1978年以前颁布的法律进行清理,在134件法律和有关法律的决议中,已经失效的有111件,占所有法律总数的81%,仍然有效的仅有23件。[17]规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段。

  例如,1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》,就是在中国人没有见过中外合资经营企业的情况下出台的。显然,这样的立法不可能是实践经验的总结。它是先确定规则,运用规则来创造这种企业形式,这样的规则一定是移植的。美国法学家伯尔曼在谈及西方法律传统时写道:“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的”。[18]而在20世纪70年代末的中国,法律不仅创造了商业和企业的形式,而且创造了商人本身。

  如果说以往法律移植的对象主要是日本法和德国法的话,那么20世纪70年代末以来我国立法中的法律移植则更为多元,很多法律的起草都是综合借鉴很多国家相关规定的产物。例如,《中华人民共和国中外合资经营企业法修正案》在中外合资经营企业合营期限的问题上,就参考了18个国家和地区的相关规定。[19]《企业破产法》(试行)则参考借鉴了英国、法国、意大利等7国破产法的相关规定。[20]类似于《标准化法》和《外商投资企业和外国企业所得税法》这样技术性和政策性很强的法律,参考和借鉴的法律就更多了。[21]20世纪80年代末期,我国立法机关曾经作出过允许深圳特区移植香港法律的决定。移植的合理性大概是从这几方面考虑的:首先,立法成本低、周期短、见效快;其次,有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系,防止法律滞后;第三,最大程度地接受国际惯例,减少因个性差异所带来的交易成本。[22]

  20世纪90年代末期,《刑事诉讼法》和《刑法》修改过程中的法律移植突破了以往只移植民事和商事法律的界限,在犯罪嫌疑人的权利保护、正当程序等诸多方面移植了西方国家的规则和制度,包括普通法国家的制度。例如在刑事诉讼中采取当事人主义,这是典型地移植了普通法国家制度的结果。

  

  五、法律移植的结果:功夫在诗外

  

  法律移植的目的是功能性的,它总是要解决移植者迫切需要解决的问题。那么,这个简单的目的能否达到?换句话说,法律移植的效果会尽如人意吗?这个问题,没有简单的答案。法律的可移植性是就其规则意义而言的另一方面,规则的移植仅仅是问题的一方面,与规则相伴,保障规则运作所必须的其他因素有很多,其中最主要的是法律文化和法律机构。在一定意义上,移植规则的深层含义在于移植文化。在没有文化支撑的情况下,规则不过是写在纸上的没有生命的文字。正因为如此,学术界对法律移植的看法有很大分歧。19世纪德国的法学家萨维尼是法律不可移植性的极端代表。他认为,法律是一个国家民族精神的产物,也是民族精神的集中体现,从本质上说,它是不可移植的。萨维尼写道:“如果我们进一步探究实在法依赖于什么而获得其存在,则会发现正是那个民族。实在法根植于民族的共同意识,因此我们也将它称之为民族的法律。”[23]和这样的观点相联系,这些学者大都认为法律发展应该看作是一个自然进化的过程。他们把欧洲国家的法律发展看作是进化方式的典型,在这种方式中,法律发展和社会与经济的自然进化以自然的、逐渐的方式互相作用,其特点是法律从社会、民族精神、人们的生活方式中产生出来,立法者的任务不过是以法律的形式对其加以表述而已。

  美国学者赛德曼夫妇[24]是当代法律不可移植说的代表。1989年,当得知中国国家体改委建议深圳大规模地移植香港法律之后,他们曾经共同撰文表示不同意见。[25]他们认为,法律在其原产地和被移植地所产生的行为是不同的,因为在面对法律规则的时候,决定人们行为的不仅仅是规则,还有社会环境和资源,后者比前者的作用更大。同样,法律执行机关所执行的也不仅仅是规则,它们对规则的执行也受社会环境和资源的左右。法律规范行为,重复的行为模式构成制度。他们举例说,在一个大楼上挂一块银行的牌子并不会使这个大楼成为银行,它必须有经理、董事、客户、出纳员等等,这些人以相互协调的方式重复地实现角色行为,这才是银行的本质。依照他们的观点,移植规则本身不过是在楼上挂了一块牌子,而制度的形成要靠人的行为模式的重复。没有后者,牌子只能是牌子。

  更多的人支持法律可移植说。这些学者认为,法律移植的历史几乎和法律的历史一样漫长。美国法学家庞德曾经这样写道:“一部法律制度的历史在很大程度上是从其他的法律制度中借取材料和从法律之外吸收材料的历史。”[26]他们反驳前一种观点,认为法律进化论的观点即使在欧洲也不完全符合历史事实。文献表明,从公元12世纪欧洲各国陆续对罗马法移植开始,法律移植一直被当作促进社会变革的最直接、最有效率的工具。公元6世纪查士丁尼编撰的查士丁尼《民法大全》,在几百年之后的中世纪,不仅被移植到早期在罗马帝国版图内的国家,而且被移植到从来不属于罗马帝国的那些欧洲大陆国家;不仅在学术界得到承认,而且在法庭上被适用,极大地影响了欧洲很多国家的法律理论和法律实践。[27]

  近几十年来,随着法律移植实践广泛、深入地展开,尽管主张法律不可移植的学者仍然对希望通过法律移植来尽快地创造某种法律秩序的想法持批评态度,但是大多数学者倾向于接受这样的观点,即在一定条件下,法律移植可以成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。

  这不意味着法律移植是“绝对的善”,对法律移植本身、法律移植的方式、法律移植的后果,仍然有很多值得探讨的问题。法律是约束行为和设定制度的,在这个意义上,移植法律也就是在移植制度,而制度是由文化滋养的,所以移植法律也是在移植文化。从人类共同性的角度来看,用同样的规则来约束本质相同的人,似乎不会有什么问题;但是另一方面,人又是社会动物,不同社会中的人接受不同的文化和制度滋养,对规则的要求和遵守又会带有极强的本土特征。“文化是水,法律为舟”,规则和制度的移植必须要有文化的支持,在没有相应法律文化支持的条件下,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。

  在中国现实的情况下,我们既能找到法律移植后成功实施的例子,也可以看到法律文化和制度结构不支持移植来的规则的不成功的例子。后者仅以环境保护的立法为例。我国环境保护法律体系大部分是从国外或者国际规则中移植过来的——自然资源有偿使用制度、清洁生产制度、环境影响评价制度、排污收费制度等等,其制度设计和内在逻辑与西方发达国家没有什么不同,但这些在西方国家行之有效的法律,在中国则很难实行。从法律文化角度看,几千年的农耕文化传统在本质上是实用主义的,“靠山吃山”、“靠水吃水”是这种实用主义哲学的典型表现。人们对大自然没有敬畏之心,只有索取之意。即使在信奉神灵的时候也是基于实用主义的目的:祈雨、祈儿子、祈升官发财。环境不过是“别人的草地”,从自然环境中索取的越多,可以炫耀的资本也就越多;它可以表现为“政绩”而得到提升,表现为财富而令人羡慕,表现为能力而受人赞扬,而污染本身在道德上很少受到谴责。从制度设计角度看,环境保护在西方是每个人、每个机构的刚性义务,它得到社会的、宗教的、法律制度的保障,保护环境和敬重生命是等同的。在中国,每一个法律都有一个主管部门,每一个主管部门都和其他主管部门形成权力和利益分割关系。执法者权力过大和执法者无行为能力在实践中荒唐地交织在一起,表现为各种各样的保护主义。一个环保局长在一个单纯追求高增长的地方氛围中不可能有所作为。当然也有环境保护部门利用职权寻租的情况。既然权力寻租是政治和社会生态的产品,环保部门这样做也就不奇怪了。

  我个人支持法律可移植理论。特别是在全球化的大背景下,有些文化和制度弊端必须要通过外力强制来克服和修正。松花江水污染事故的处理真正体现了问责制,因为它的恶果不仅仅损害了沿岸地区,而且流出了国境,成为影响中国国际形象和国际关系的事件。如果能够在移植规则的同时更加重视法律文化的培养和相关的制度建设,我们就能够从移植法律中获得最大效益。

  

  信春鹰,中国社会科学院法学研究所研究员。

  

  【注释】

  [1][英]阿兰·沃森,Legal Transplants,美国弗吉尼亚大学出版社1974年版。

  [2][英]阿兰·沃森:《法律移植论》,贺卫方译,《比较法研究》1989年第1辑,第62页。

  [3]同注[2],第63页。

  [4][美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,第256页。

  [5][德]弗朗茨·维亚克尔:《近代司法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2004年版,第17-18页。

  [6]《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,第342页。

  [7]《请定立宪开国会折》,《戊戌变法》第二册。

  [8]林璋:《中国法律近代化的历史发端》,载张晋藩主编:《20世纪中国法治回眸》,法律出版社1998年版,第99页。

  [9]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第449页。

  [10]谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第745页。

  [11]《大清宣统政纪》卷二八。

  [12]朱勇:《中华民国立法史》(序言),中国政法大学出版社2000年版,第3页。

  [13]以上资料,同注[10],第745-801页。

  [14]同注[10],第823页。

  [15][美]戴维·杜鲁贝克:《论当代美国的法律与发展运动》,王力咸译,《比较法研究》1990年第2期。

  [16]在中华人民共和国成立到20世纪70年代末的30年里,没有进行这种法律移植。这个特定时期的状况在中国100年以来的立法史上是很例外的。

  [17]信春鹰:《中国的法律制度及其改革》,法律出版社1999年版,第19页。

  [18][美]伯尔曼:《法律与革命》,张志铭、夏勇等译,中国大百科全书出版社1995年版,第414页。

  [19]宋汝棼:《参加立法工作琐记》,中国法制出版社1994年版,第22页。

  [20]同注[19],第142页。

  [21]同注[19],第230-233页、285-288页。

  [22]吕志强等:《中国经济特区法律移植研究》,《法律科学》1994年第6期。

  [23]转引自[英]阿兰·沃森:《法律移植论》,贺卫方译,《比较法研究》1989年第1辑,第61页。

  [24]赛德曼先生是美国波士顿大学教授,赛德曼夫人是美国克拉克大学教授。

  [25][美]赛德曼夫妇:《评深圳移植香港法律的建议》,《比较法研究》1989年第3-4辑,第1-13页。

  [26]转引自[英]阿兰·沃森,Legal Transplants,美国弗吉尼亚大学出版社1974年出版。

  [27]Katharina Pistor and Philip Wellons: The Role of Law and Legal Institutions In Asian Economic Development, Oxford University Press, 1999, p.36.

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