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陈金钊:法律人思维中的规范隐退

更新时间:2012-03-27 19:44:35
作者: 陈金钊  

  根据法律思维思考应该成为主流的思维方式,而不是放逐已经成为体系的法律规范。

  

  二、法学主体性及法官自主性的张扬——规范的隐退

  

  在社会主义法律体系已经形成的情况下,法律人该如何对待这一体系,这对我国的法治建设来说是一个非常重要的现实问题。我们看到,人们在欢呼法治建设的这一政绩工程的时候,缺乏明确的司法立场或者说如何实践的方法论诉求。社会主义法律体系的建成,主要是指立法任务的初步完成。这对法治建设来说,只是完成了一个前提性的条件,法律体系的建成离法治的实现还有很大距离。如何落实法律实现法治就成了法律人的主要任务。这意味着,在新的历史时期,法律人的立场不能以完善立法为己任,法律人(包括法学研究在内)的立场应该由立法中心主义转向司法中心主义,主要任务就是根据法律,哪怕是存在一些缺漏的法律解决当下的案件。看来在今后的时光中,法律解释学的兴盛已经成为必然。在这种情况下,如何提升法律人准确地理解、解释和运用法律的能力,以及培养法律人修辞论辩的能力,成了法学研究的主要任务。纵观现在法学的主流,我们发现法学家们对法律实现方法论没有给予足够的重视,要么在延续着后现代法学的基本思路解构法律; 要么在立法中心主义思想的支配下,指出法律文本存在这样那样的问题,因而呼吁进一步完善立法。实际上,文本性的法律面对纷繁复杂、发展变化的社会关系,什么时候也不会完善,能做到的完善也只能是相对完善。从法治发展的规律来看,在法治建设的起步阶段,应该坚持严格法治的原则,从认真落实法律开始来树立起法律的权威。然而,我们的学者们却在法治刚刚萌动的时候,不停批判严格法治的缺陷,甚至还出现了要求把能动司法制度化的呼喊。除了严格依法办事的口号以外,法律决断论一直没有在我国法学中流行,但很多法学家还是念叨在法律决断论之下,人、政党等主体岂不是成了法律的奴隶。人们对法治之下都应该根据法律进行思考不屑一顾。

  制定一部完美的法典、最好是成体系法律,寄托了许多法学家们的梦想,即使能够参加立法文件起草、讨论已经值得炫耀,如果能在文本中留下自己思想的印记那将终身获益。但令立法者难堪的是: 一方面,当各种法典成功出台以后,人们发现人作为主体已经被异化为客体了,人本意义上的主体已经失去了踪影,成了法律所规制的对象。尽管法律所保障的权利也是人作为主体的权利,但是对权利范围的限制以及权利相对应的义务的存在,主体实际上已经不是自由、自主、自在的主体,而是已经被法律化了的(甚至可以说是客体化了)、法治秩序中的主体。另一方面,留下立法者印记的法律文本,其实并不能决定法律的命运。按照法律解释学的研究结论,法律文本的意义不是由立法者说了算的,读者决定论以及由此而带来的对法官等法律主体选择性的张扬,也使得文本的权威性、以及意义的固定性进一步蒙羞。法律文本仅仅成了那种具有象征意义的符号。法律的形式尽被实质所取代,文本意义被法官的自主性生成所替换。不断退却的法律规范,最终在中国的“法治建设”中实现了隐身。这可能是我们的立法者不愿意看到的现实。

  法学研究中规范地位失落导致了法律思维中规范隐退。其主要表现就是能动司法成了司法的理念。借助能动司法的理念,法律规范被正义、政治、社会情势、社会本质、政党政策等代替,法律成了随时可以被超越的规范,成了没有权威的文本; 规范性的法律失去了规范作用,成了在主体自主选择下被瓦解、解构的对象。法律人思维中的规范隐退大体上包括两个方面的意思: 一是哲学化、过度概括的概念充斥在法律解释学著述中,掩盖了具体的法律的意义。二是司法者故意丢弃法律,强调法律外因素对法律思维的影响,张扬主体对方法、价值以及在情境中的选择作用。法律人思维中的法律规范隐退,意味着主体性张扬和自主性强化。在张扬解释的主体性与自主性因素的时候,法律不见了踪影,法治成了纯粹的修辞,掩盖着打着实质主义旗帜专断和任意。在法律隐退中,法律运用的灵活性反复运用,在一些被称之为典型案件中,严格按照法律办事的处理方式被讥为“机械司法”从而成了批判的对象。在更多的案件中,法律思维中的法律隐退直接导致了任意裁判的盛行。法治出现了危机。这种情况的出现是有其思想和社会背景的。

  从思想史的角度看,尽管主体性哲学在 20 世纪哲学中遭受了空前的批判和反思,但是还是能够看到一些哲学家的哀叹: 主体性原则像教育、法权、道德等领域的贯彻至今未完成。[3]由于法学研究的滞后性和保守性,在哲学领域猛烈地批判主体哲学的时候,在法学思想史上却在开展张扬法律主体性的各种研究。这里的主体性主要是指活动着的人,表征着人的自觉意识; 意味着人的特性和能动性。可以说,这些年来西方的主流法学一直在瓦解或者至少是动摇法律的规范作用。根据法律的思考被一种更为宽泛的情景思维所代替,法律意义的语境论在我国法学中行情看涨。我们发现,能动司法的要害之处在于,作为规范和程序的“法律”被隐身,法律效果被社会效果所取代,法制统一原则成为泡影。这本来不该发生在中国,因为我们的法理学教科书始终都强调法律是统治阶级意志的体现,而这一意志是必须要贯彻下去的。但是,在司法实践中,法律的意志和当政者的意志往往是被撕裂的。很多人故意把二者混淆起来,不讲已经法律化的意志——统治阶级的整体意志,而只讲当下统治中的个人的意志。[4]这对一个国家的阶级统治来说是很危险的。用法理学语言来表述就是,法律人自主性的张扬与根据法律进行思考的合法性之间存在着张力。法律随时都可以根据“理性”的目的予以改造,法律的自治或自主是现代法律的基本特征。形式主义法学在中国喊了几声诸如依法办事、程序优先、认真对待规则以后就销声匿迹了。

  在资本主义进入帝国主义阶段以后,在世界范围内出现了规则的普遍失落,接着而来的就是法律的规范功能隐退,各种张扬法律的主体性、法官的自主性的法学粉墨登场,都针对规则和程序的权威性提出挑战。尽管法学研究的主体性张扬与哲学思潮不完全一样,带有明显的法学特色,但是,在思维的整体走向上有很多相似的地方,张扬主体性的法学观点主要散布在现实主义法学、后现代法学、解释学法学、法律社会学等流派中。主要观点包括集中在反对法律思维中的法律决断论,认为根据法律的思考,存着机械性或者说僵化,与社会关系、法律价值、政治目标的分裂,因而必须运用系统论、整体论、融贯论、解释论、沟通论对根据法律进行的思维的直线思维模式进行改造,应该建构立体的、沟通的、系统的思维模式,以解决法律与社会之间的复杂关系问题,即不仅仅是法律在调整社会,更主要的是那些掌握法律的人,要在真正理解“法律”的基础上适应社会。各种各样的思维方式都具有相当的合理性和正当性,但唯一失去的是法律的规范性和程序性。法治所要求的“根据法律进行思考”原则中所反映出来的“法律的规范性功能”——被各种合理性、正当性等实质合法性取代了。代之而来的法律人的主体性,法官的自主性、法律的开放性,以及所体现的所谓能动司法、无法司法、灵活司法、目的解释、社会学解释、法律论证、价值衡量、利益衡量等方法登上了法学研究的舞台,成为司法实践中松动法治严格的理论依据,结果导致了法律以及规范功能的隐退。法律的规范性无可挽回地失落了,退到了法律人思维活动的角落。这时候,规范性法律一直在拷问着法学家:你们口口声声所要追求的法治在哪里呢?你们这些法学家不是一直指望着运用规则来实现法治吗!

  在过去学习法律的时候我感觉到,法律的本质在于约束人们的行为,但在胡克看来,法律的本质在于沟通。这也许是有道理的,因为,法律思维过程主要不是在进行法律解释,最主要的就是把法律作为修辞,影响我们的思维过程。法律的生命在于运行。法官在法律思维过程中扮演着评价公民行为的角色,法官既要使用语法方法、系统方法、历史方法、目的方法等,也面临着各种解释结果的选择。但是法官的选择是要受约束的,其裁决结果必须合法,其途径就是商议性的沟通。正是“这些商议过程提供了司法审查和一般性的司法能动主义之民主合法化。”[5]但我们必须看到,胡克其实不是对法律解释和法律思维的描述,而是对法律生命的研究。但正是这种对法律生命的思考,引发了法律解释决断论和主体选择论的相互争宠。一种关于实质合法性的争论一直支配着人们的思维走向。人们发现,法律解释既然是一种思维活动,那就意味着解释结果实际上存在着法律因素与法律外因素的争斗。法律因素多了,法律外因素就会少。在法律解释中完全排除人的主体因素是不可能的,但是解释过程中主体性因素占多少,人们还可以称某种解释为法律解释,是值得我们认真思考的。在传统的法学理论中,一直压抑解释者的主体性与自主性因素,强调法律解释的最显著特征是解释的独断性,或者称为法律决断论。但不可否认的是: 关于法律解释的理论无非是压制主体性因素(张扬法律的约束作用)或者张扬主体性因素(压制法律因素)两种。

  我国目前的法治现状也许可以称之为“法退官进”——即主体性得到了张扬,而法律受到了抑制。最近有一些人所倡导的“能动司法姿态”,能够转换成司法理念就是一个例证。在能动司法之下,可以突破规则和程序办案,依法办事似乎是无关紧要的; 法律解释的独断性很少提及,相反,解释的情景因素、方法的选择、价值选择、目的因素等等带有人的主体能动因素的解释成了思维的主导。这样的法学研究留给人的印象是:法律约束思维的能力在减弱,解释者的自主性在增强。如果法律作为约束思维的客观因素在减少,根据法律的思考就会被更多地指责,而法律外的合理性或者所谓实质合法性则会被更多地强调。甚至能动司法这种司法例外的姿态,竟也堂而皇之被认为是司法理念。这种观点不仅在后现代法学思维中成为主流,而且也得到了法律社会学的支持。司法者这一转身,没有进行推敲和论证。这打乱了法治论者的心绪,他们对司法克制主义被放逐心怀不满; 对把法律解释的创造性视为司法的本质耿耿于怀。在司法过程和法律解释中,追寻法律的原意似乎已经成了笑柄。人们忘记了,法律的独断性是与法律解释的探究性相联系的,而只是在以探究的方式寻找意义。这不符合辩证法的要求,因为辩证法是要在独断与探究中发现、探寻、证成法律的意义,而不是只强调独断或探究一个方面。主体性张扬的是人的本能,虽然不是说主体性张扬不需要方法,至少它不需要法律决断论的方法,决断论或独断性解释追寻的是法意,而自主性解释则可能有多重意义,如,社会的本质、自然、正义等,当然有时也包含了个体自己的价值追求或者私利。我们不知道在这些法律外修辞的使用中掩盖了多少个人目的和私利。对这个问题需要对个案逐一分析才能知晓。

  

  三、可以选择使用的法律与方法——规范隐退的原因

  

  早期法治论者的设想不同,法律规范与待决案件之间并非都是完全对应的关系。在案件事实与法律规范关系的对接时需要人的思维活动。从认识论的角度看,适用哪些法律具有可选择性,一个案件事实可能对应多个法律,究竟选择哪一些法律涵盖修饰事实,需要主体能动地选择。这就使得法律规范的功能发挥,离不开法律人这一主体。司法活动的这一现实所带来的问题是,对多数法律规定来说并不都是绝对必须适用的,在使用哪些法律的问题上,法官等法律主体享有很大的自由裁量权。这样就使得法律规范的严肃性、权威性就受到质疑。从方法论的角度看,法律方法具有更大可选择性,使用什么样的方法来论证法律人作出的判断是合法的,是法律人的自由。如果说面对法律,人不是奴隶,那么面对方法,人就是主宰。所以法律解释学不是说强化了法律规范的作用,而是泛化了法律的作用。虽然运用法律解释方法所论证出来的法律判断越来越接近法治了,但是,在主体的选择性面前,法律规范的刚性效力退缩了。这表明社会关系的复杂性远非能用简单的规范就能够应对;法治不仅是规则之治,实际上也是方法之治。关键是为了提升法治的水准,我们需要在方法中加入更多的法律因素,而不是法律外的因素。

  (一)对机械司法的批判使得法律的选择性不可避免

  自从对法学的自由研究运动开展以来,由机械司法所带来的法律僵化一直是法学家们批判的对象。司法三段论备受诟病,概念法学、机械法学等一些不实之词,一直是套在“根据法律进行思考”的独断性解释身上的枷锁。“根据法律进行思考”本来是法律思维方式的根本之处,但是,作为思维根据的“法律”,其范围越来越宽泛,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法学》2012年第1期
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