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沈岿:试论行政诉讼中的司法自由裁量权

更新时间:2011-11-15 17:04:03
作者: 沈岿 (进入专栏)  

  我国最高人民法院任建新院长在1994年十六次全国法院工作会议上的报告中指出:“人民法院对于法律有规定的,应当严格依照法律规定办;对在改革开放中出现的新型案件,目前尚无法律规定的,要依照法律的基本原则、国家的政策,从有利于社会生产力发展的全局出发,实事求是,妥善处理。”在这类情况下行使自由裁量权有两种结果:判决填补规则的空白,创立新规则;判决推翻-原有规则,代以新规则。这也就是哈特教授所言的立法性自由裁量权。对此,美国德沃金(R.Dworkin)教授的批评是,法律既包括规则,也容纳原则,法官审理案件“可以不适用规则而适用一般原则”,所以,法官不拥有司法首创式的自由裁量权。[11]文无意细察两位法学家之间复杂深奥的争论,至少有一点可以肯定,此处的自由裁量余地、选择幅度明显大于前两种情况。因为,即便如德沃金所言,法官需受原则束缚,原则较具体规则更为抽象,这一点足以让法官有更多的施展其个人智识、经验的空间。何况,“根据他的学说,即使在适用一般原则也有困难时(例如存在着一个以上的一般原则),法官可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。但这种观点正说明德沃金也主张法官在特定情况下不仅行使自由裁量权,而且创造法律”。[12]

  至此,抛开一切表面情状,自由裁量权涵义的基本内核之一是:自由选择的权力。故有位英国法官曾言:“什么是自由裁量决定?……至少,这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则,考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”[13]以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出:“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力,其中每一个可选择项皆是合法的。”[14]《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权,“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定,法院可以根据其中任何一种规定行事”。[15]我国学者在论及自由裁量权时,也突出了其中的基本内涵:选择。[16]

  然而,中外学者的共识尚不止于此。巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”(lawfulness)由谁来确定,他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”(legalcommunity)概念来说明。法律没有提供精密仪器或先进的实验器具,以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的,但必然存在着每一个睿智的法律工作者(组成法律界)都视其为合法或不合法的可选择项。当然,这个标准也是不确定的,因为在公认的合法与不合法这两极之间,仍有法律界本身存在分歧的不定区域,这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。[17]无论“合法性”具体涵义如何,究竟由谁来判断,概念中不变的要义是“合法选择”。另外,虽然巴拉克的定义中未曾体现,但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。[18]可见,这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准,去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢?这会不会劳而无功呢?西儒孟德斯鸠曾经说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[19]界限模糊但总有其相对确定的内核,一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观,有此限制,胜过毫无阻碍,任自由裁量者为所欲为。

  综上所述,自由裁量权的大致涵义是:合法合理地进行自由选择的权力。由此,司法自由裁量权的涵义也就凸现而出,它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。[20]

  

  三、司法自由裁量与司法解释、司法立法

  

  司法解释、司法立法是与司法自由裁量联系密切却又相互区别的两个司法现象。

  司法解释在我国通常有特定的意义,即指最高人民法院和最高人民检察院依照宪法和法律赋予的权限,在适用法律过程中,对具体应用法律问题所作的有权解答和说明。然而,“从一定意义上讲,每一个阅读特定法律规定的人都在解释这一规定,因为他对它的理解与解释是不能分开的”,[21]高法院以下层级的法院及法官,在具体应用法律过程中,不可能就每一个法律问题都请示最高司法机关作出说明和解答。实际上,他们在把抽象的法律规定与千姿百态的案件联结起来的时候,自然地对法律问题进行了解释和理解。这里有一个典型的例子:[22]

  案例一。某区人民法院接到一个九岁女孩的状告,诉称某市消防局下属消防队在接到报警后三十五分钟才赶到现场,救火时又不积极采取措施,造成其父母双双烧死,家庭财产被完全焚毁,要求法院确认某市消防局迟延履行法定义务,并赔偿原告经济损失。区法院一审裁定,“消防队扑救火灾的行为不是行政机关在行政管理活动中行使行政职权的行为,缺乏构成具体行政行为的前提条件”,对起诉不予受理。

  这里,该区法院对消防队扑灭火灾行为的定性不就是一种解释吗?只是省级以下法院及法官的解释,没有最高司法解释的即时效力和最高权威性,因而不怎么受到重视。但是,应用法律就必须理解和解释法律这一点是不容否定的,而且,如果不存在上诉情况,低层级法院裁判生效,其裁判书中的有关解释不就成为有法律效力的了?所以,必须承认各级法院及法官都可进行司法解释。[23]文耗此笔墨论证司法解释主体的全方位性,旨在提供司法解释与司法自由裁量比较的框架,因为司法自由裁量的主体也是全方位的,而不仅限于最高法院及其法官。司法自由裁量和司法解释究竟是什么关系呢?来自西方两大法系的著名法官的讲话也许能给我们以启示:

  当条文的命令形式,清楚明确毫无模棱两可时,法官必须服从并遵守,……但当条文有些含糊,它的意义和范围存在疑问时,当同另一条文对比,在一定程度上内容或者有矛盾,或者受限制,或者相对有所扩展时,我认为这时法官可有最广泛的解释权;他不必致力于无休止地探讨以前法典作者指定某条文时的想法;他应问问假如今天这些作者制定这一条文,他们的思想是什么,他应该想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济状况各方面发生的一系列变化,正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人性地使法律条文适应现代生活的现实与要求。(法国最高法院院长巴洛—博普罗)[24]

  在(法律)明显的不公正面前,法官们是无能为力的,没有资格的和不该有建树的,这对本法院不适用。这种从字面上解释法律的方法现在完全过时了,它已经被迪普洛克勋爵所说的“探求(法律)意图的方法”所取代……现在在所有的案件中,在解释法律时,我们会采用促使立法的总目的实现的方法,而立法的总目的是构成法律条文的基础。法官们再也不必绞着手指说:“对此我们毫无办法”了。不管对法律进行严格的解释在什么时候造成了荒谬和不公正的情况,法官们可以,也应该以他们的善意去弥补它,如果需要,就在法律的文句中加进公正的解释,去做国会本来会做的事,想到他们本来要想到的情况。(英国丹宁勋爵)[25]

  至此,我们可以得出以下结论:司法解释是联结法律规定与案件事实的纽带,它存在于每一个法律问题的解决过程中;而司法自由裁量只在法律容许(明示或暗示)法官在两个以上有关法律问题的解决方案中进行选择的时候方才存在。那么,当司法解释借字面的、严格的解释原则无法恰当地联结法律规定与案件事实,不得不转向扩大的、灵活的解释原则时,司法解释就表现为法官的自由裁量权的运作了。大陆法系法律解释原则(“以成文法为法律解释的出发点,以注重法律的原义为基础”,并在此基础上,“法官们享有一定的自由裁量权”)和英美法系法律解释原则(以普通词义规则为出发点,辅之以“黄金规则”、“疑问追究法”、“目的解释法”、“推定”等),[26]

  都证实了这一点。总之,司法解释是司法过程必要的技术;而司法自由裁量和司法羁束行为相对而言,二者都离不开司法解释。

  《牛津法律大辞典》对“司法立法”(judiciallegislation)作如是诠释:“严格地讲,法官没有制定或修改法律的立法职能或立法权,除了在有限的范围内,法院可以按照议会的授权制定规则。但是,司法立法这个短语时常用来表示根据‘遵循先例’和‘先例具有约束力’的原则做出的实际上是重申或修改众所周知的法律原则的司法判决。这种司法判决同议会的立法或委托立法具有同等的实践意义。”[27]

  在欧洲大陆法系中,法律解释有四种不同的智力方式,其中,“第四种解释是方式完全不同的智力运作。当通常的填补空白或解释疑难的方法都不能奏效,法律对某一问题完全没有涉及,或原有的法律由于情况变化已经根本不能适用于现实的情况时,便可运用这种解释”,“无论是法国还是德国以及其他国家,都逐步广泛地承认并接受了这一事实:法庭至少在处理上述第四种情况时,正是依据本身权力立法”,“虽然法官的活动在这种情况下常常被装点或描绘成解释”。[28]见,在西方国家,虽然法院立法问题尚存有争论,但从法院司法实践中,不得不承认法院在特定情况下替立法机关着想,创制、修改、补充法律规则的作用。联系前文,司法立法的有限场合正是司法自由裁量权的运作余地最大、自由色彩最浓、最受关注的情形。德沃金称之为“强的意义上的自由裁量权”。[29]在我国,最高法院的司法解释具有“释疑”、“补充”、“修正”三种功能。[30]实,“补充”、“修正”法律,无论是在法理学上还是在实践中,都视为“立法”,因而,有比较多的学者认为最高法院有些司法解释从功能上看也带有明显的立法性质,只是像法国那样,司法意见简短掩盖了其中的自由裁量过程。[31]

  

  四、司法自由裁量权存在的原因

  

  缺乏确定规则羁束的司法自由裁量,在一定程度上与法治精神相背离。法治原则的确立旨在保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性,使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为,避免对自身不利的后果,而司法自由裁量则是一个其最终判决难以于事先确切知晓的过程。既然人类自近代以来,始终崇扬法治、抵抑人治,为什么我们又必须正视和承认司法自由裁量权的存在呢?

  首先,法律规则本身的特性是司法自由裁量权普遍存在的一般原因:

  第一,立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况,这就使法律规则不能完备无遗,不能规定一切细节,把所有问题都包括进去。[32]

  第二,法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用,但法律规则的普遍性使其在适用于现实社会时,面对复杂多变、特性各异的人和事,难免出现捉襟见肘的窘境,因为法律规则的普遍公正和个别公平不是完全吻合的。古希腊伊壁鸠鲁(Epicurus)认识到了这一点,“在稍微具体地适用法律的时候,它对某些人是不利的、错误的,而对另一些人也可能是有利的、正确的,法律同样会因条件变为恶法。”[33]

  第三,法律规则以语言为载体,而语言是无限客体世界之上的有限的符号世界,“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然力的结合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变”。[34]因此,在现实生活中,我们经常用一个语词表征诸多相近客体,并把语词的含义放在某种语言环境去理解;人们由于认识结构、个人经验及利益的不同,对同一语词就会持不同的理解;对许多只可意会、不可言说的客体之间的细微差别或精细运动,语言只能保持沉默。同样,立法者在力图用语言来表述法律规则以调整现实社会关系时,很多情况下不得不求诸模糊语言。有时,立法出现失误,所用语词与立法本意不符,更会导致规则的歧义或冲突。

  第四,“法律是一种不可以朝令夕改的规则体系”,法律规则的稳定性确保法律的权威性和严肃性,亦使人们有规可循、有矩可蹈;但是,这个特性又使它与变动不居的社会生活之间具有内在的紧张,“当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时,法律就必须对这种稳定政策付出代价”。[35]

  正是由于成文法律规则本身存在上述局限性,[36]一个社会就不能纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理。博登海默说,“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:北大法律信息网
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