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瞿同祖:法律在中国社会中的作用——历史的考察

更新时间:2008-08-25 11:31:01
作者: 瞿同祖  

  他说:“可见刑之制,非专用之以治人罪。盖恐世之人不能循夫五伦之教,故制刑以辅弼之。使其子皆孝,为臣皆忠,为兄弟皆友,居上者必慈,与人者则必信,夫必守义,妇必守礼,有一不然,则入于法而刑辟之所必加也。”〔49〕显然,刑罚成为推行德和礼教的手段。古人所谓“明刑弼教”,实质上即以法律制裁来推行礼教,维护伦常。

  重视德礼和纲常名教的结果是,法律为礼教所支配,道德伦理与法律不分,道德伦理成为立法司法的指导原则,违犯道德伦理必须受到法律制裁。道德伦理与法律关系之密切是显而易见的,不必多谈。所有研究中国法律的中外学者都看到了并强调这一点。

  2?法律的作用在于刑罚。法家固然主张严刑重罚,达到“以刑去刑”的目的。〔50〕就是儒家也认为“刑人之本,禁暴恶恶,且惩其未也”。〔51〕重在惩罚和报应,兼有警告预防的作用。王符云制刑法“非好伤人肌肤,断人寿命者也,乃以威奸惩恶,除民害者也。”〔52〕朱子也说:“号令既明,刑罚亦不可弛,苟不用刑罚,则号令徒挂墙壁尔,与其不遵以梗吾治,曷若惩其一以戒百?”〔53〕《汉书》有《刑法志》,正史有刑法志者共14种,《魏书》直称《刑罚志》。〔54〕可见在古人心目中,法律以刑法为主。试观唐、宋、元、明、清律,主要是刑法、诉讼法及行政法,都属于公法的范围,民法很少。唐律《户婚》律外,《杂律》中有几条关于负债、买卖、市场管理的法律。明、清律涉及民事者有《户律》和《礼律》中的一部分。《户律》中的《户役》大多为户口、赋役一类的规定,仅“立嫡子违法”、“别籍异财”、“卑幼私擅用财”为民事;《田宅》、《婚姻》、《钱债》、《市廛》与民事有关。《课程》包括私盐、私茶,仅“匿税”、“舶商匿货”属于商事;《仓库》属于钱粮、仓库管理。《礼律》《祭礼》中有“亵渎神明”、“禁止师巫邪术”,涉及宗教活动。《仪制》除朝廷仪制外,仅“服舍违式”、“匿父母夫丧”、“丧葬”、“乡饮酒礼”等涉及人民生活。可以说大部分民事、商事都为法律所不过问。故法律不是用来调整人民及人民团体的生活和活动的,大不同于西方的法律,律例中即使属于民事性质,违犯规定者也附以笞、杖、徒、流处分,与刑事犯罪无所区别,因此人民也不愿政府干预他们的生活。

  3?法律的目的在于维持政治、社会秩序,主要地是维护君权,巩固中央集权的专制主义,维护父权和夫权,维护家族主义。自汉儒提出三纲的口号以来,三纲五常一直是我国伦理的核心,同时也是法律的指导原则。君权、父权、夫权不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫处分极重。谋反、不孝(诅骂父母)、恶逆(殴及谋杀祖父母、父母、杀夫)都属于十恶不赦;骂父母,唐、宋、明、清皆为绞死,殴者斩决,致父母于死,元、明、清重至凌迟;妻殴夫至死者,唐、宋、明、清律皆处斩刑,故杀、谋杀,明、清皆重至凌迟。

  家族中除直系亲属外,还有旁系亲属,有亲疏、尊卑、长幼之别。礼要求家族成员的行为符合其身分,权利义务决定于亲疏、尊卑、长幼的差别。法律上关于亲属间的侵犯伤害行为处分不同常人,不适用一般条文,而是根据亲疏、尊卑、长幼之序,制定了一系列特殊规定。尊长杀伤卑幼,关系愈亲则定罪愈轻;反之,卑幼杀伤尊长,关系愈亲则处分愈重。奸非罪不论尊卑长幼,关系愈亲则处分愈重。亲属间的窃盗罪亦不同凡人减等治罪,关系愈亲则罪刑愈轻,关系愈疏则罪刑愈重。定罪轻重既以亲疏、尊卑、长幼为准,而亲疏在我国自古以来是以服制来指示的,于是服制成为裁定罪刑的标准之一。早在晋代就按服制定罪。唐至清各代法律皆沿用此原则。按祖父母、父母、子孙、期亲、大功亲、小功亲、缌麻亲种种不同身分区别罪刑,详细规定于条文中。明、清律并将八个丧服图列入法典卷首。在古人心目中,亲属间有犯,按服制定罪恰如其分,便是罚当其罪;罪名与服制有出入,便是刑罚不中。

  此外,在社会上也存在着不同身份,形成贵贱上下的分野,优越与从属关系的对立。欲望的满足和生活方式不同,权利义务也不同。礼要求人们的生活方式和行为符合其社会、政治地位。法律上承认他们的不同身分,给予种种特权或限制。首先舍宅、衣服、器物有严格的规定。婚姻、丧葬、祭祀仪式也有所不同,不能僭用。贵族和官吏享受种种法律特权,犯罪不能按照一般司法程序逮捕、审判和判罪。上古时代即有刑不上大夫之说。汉代有先请之制,贵族及六百石官吏经过上请的手续才能逮捕、审问、判罪。自魏以后有八议之条,合乎八议条件者犯死罪只能由官吏议罪,由皇帝裁决。犯罪还可以照例减等,或赎罪。唐、宋律有官当,品官可以官品折抵徒流。明、清加强中央集权,加强对官吏的控制,无官当法。官吏犯罪,笞、杖照例罚俸、降级、革职,不受刑,徒、流才?鄪。清制进士、举人、贡、监、生员犯笞、杖轻罪,照例纳赎。

  良民贱民在法律上的地位不平等:贱民包括奴隶、倡、优、皂隶,清初山陕乐户、江南丐户、浙江惰民、广东蛋户等。奴婢殴伤良人加等治罪,良人殴伤他人奴婢减等治罪。杀死奴婢的处分亦不同于杀死凡人。关于奸非罪,奴奸良人较常人相奸为重,良奸贱则较常人相奸为轻。主奴之间则待遇更为不平等。

  4?重视身分和纲常名教必然强调义务与责任,而不是个人的权利。人臣有忠于国君的义务,儿子有孝父母的义务,不能供养有缺,不能违犯教令。父母的意志是对的,因为他是我的父母;天下无不是的父母,应当甘心受父母的责骂。妻子有侍奉丈夫,从属于夫的责任。应当指出法律所涉及的对象不是孤立的、抽象的个人,而是在一定社会关系中人与人之间的关系,以及彼此之间的权利义务和责任。

  5?因此法律强调特殊主义,而不是普遍主义(particularism vs. universalism)。固然大部分法律普遍运用于任何人,但法典中包括很多只适用于某种特殊身分的特殊性的条文。换而言之,也就是法典中有大量关于亲属及社会身分的特殊规定,这些特殊规定与一般的规定并存于法典中,运用的原则是特殊的规定优先于一般的规定,在不适用特殊规定时才适用一般的规定。这是中国古代法律的一个特点。

  6?重视身分的差别,法律的发展必然趋向于具体化。上面已讲过,亲属间的侵犯行为是按亲疏、尊卑、长幼之别来定罪量刑的,因辈分及服制而不同。立法烦琐而具体。就是不涉及亲属或其他社会身分的一般法律,也根据犯罪具体情况而给予不同的处分,十分具体。例如伤害罪,折人一齿、一指,眇人一目,是何处分;折人二齿、二指,眇人两目,是何处分;断舌及毁败人阴阳者是何处分,规定得极为具体。又如强盗罪,强盗人数,持仗不持仗,是否伤人,得财多少,问罪不同。清代陆续制订的有关强盗条例竟有50条之多。着眼于犯罪的具体情况的种种差别,企图使罪刑相当,立法也就越来越繁琐,具体化的结果使得概括性的原理原则难于发展。〔55〕

  7?由于国家根据犯人身分(家族内及社会上的)及犯罪的具体情况而制定了不同的条文。司法官吏必须严格遵守条文,引用适合罪情及身分的条文,依法判罪,无自由裁定、伸缩之权。司法官吏如果误用条例,判罪不符合罪人的身分和犯罪的具体情况,便要负判罪错误的责任,受到处分。官吏故意将无罪的人判成有罪,将有罪的人判成无罪,或将轻罪判成重罪,将重罪判成轻罪(故出入人罪),固然是违法行为,便是出于疏忽或过失,判罪过轻过重(失出入罪)也要受到惩处,只是处分轻于故出入人罪而已。

  以上七点可以说是中国传统法律的特点,是在一定历史条件下形成的,是儒家思想支配法律以后形成的。?

  

  二、法律与人民生活?

  

  古人说“刑不上大夫,礼不下庶人。”从理论上来讲,失礼才入刑。士大夫读圣贤书,受道德伦理的教育和熏陶,知耻守礼,自不会犯法,无需刑的制裁。荀子说“由士以上则必以礼乐节之,众庶百姓则必以法数制之。”〔56〕荀悦从荣辱的观点加以解释说:“礼教荣辱以加君子,化其情也;桎梏鞭扑加以小人,治其刑也。君子不犯辱,况于刑乎?小人不忌刑,况于辱乎?”〔57〕?

  这理论一方面与教化有关,一方面又与古代法律的性质有关,因它主要是刑法,犯法便要受刑。上古时代的肉刑(黥、劓、*2、宫)身体残缺,见不得人。废止肉刑以后,犯法要受体刑或自由刑,是一种耻辱,所以士大夫以家法约束子弟,对违犯者以家法惩治、扑责。洁身自好者终身不入公门。实际上,士大夫即使有讼事,也用不着他们亲自出庭。

  为了使官吏可保全体面,不与平民在公堂上对质,无论是被告还是原告,法律上都允许由他的家人代理。《周礼》中有命夫命妇不躬坐狱讼的规定。〔58〕元、明、清法律都规定官吏与齐民因婚姻、钱债、田土等事与平民涉讼,许家人代理,不许用公文行移,违者地方官笞四十。〔59〕郑瑞曾就此事发表意见说:“士夫或被人牵告,止许家人代理,票中不得开士夫姓名,若系上司词状,则开而不点。倘令士大夫亵衣小帽出入衙门,岂独同乡士大夫有狐兔之感,即我辈亦当设身处地也。”〔60〕可见官官相护,有同情感。

  但应指出,劣绅刁衿常有横行乡里,插手词讼,甚至包揽词讼情事。因他们与地方官往来,勾结书吏,凭借地位,可以代为说情,从中取利。清《六部处分则例》虽定有在籍官员倚恃势力、干预公事、行凶不法、作害地方者,革职治罪的规定,〔61〕实际效果大成疑问。《学政全书》规定生员、监生代写词状,为讼师者较常人加等治罪。又规定生员事非切已,或代亲族具控作证,或冒认失主尸亲者,即令地方官详褫后始审其事理曲直。〔62〕《清律例》中有关于生员代人扛帮作证,及监生、生员出入官府,起灭词讼的条例。〔63〕正说明当时不乏此类事情。

  人民方面更视公门为畏途,不愿涉讼。到了公堂,不论原被告都得长时间跪在县官面前。问官审案动辄用刑,逼取口供,难免受皮肉之苦,拖欠钱粮的人户经常受比责。此外,胥吏衙役都以讼案为生财之道,一打官司就索取种种规费(陋规)。以清代为例,原告需交纳挂号费、传呈费、买批费、送稿纸笔费、出票费、铺堂费(即开庭费)、踏勘费、结案费,和息费。如果是命案,并有命案检验费。差役带原被告到堂也有规费。除规费外,胥吏差役还借端向原被告勒索敲诈,并受贿(如故意延迟审期,删改招供),因此胥吏总是尽量企图将更多的人牵涉到讼案中去,以便勒索。犯人和嫌疑犯都由衙役持传票拘送,因此他们更有机会勒索钱财。如解锁费,如果他们持有堂签,则更凶狠,可以恣意索取财物。汪辉祖说他住在乡下时,亲眼见到许多人家因衙役而破产。〔64〕如果是命案,则杀人犯或嫌疑犯更是被敲诈的对象,财物为之一空。衙役往往私设班房,将犯人或嫌疑犯私自押在又脏又热(或冷)的班房里,勒索满意后才送审。人犯关在监牢里,更是任凭牢役的勒索,否则就要受种种折磨。

  在这种情况之下,平民自然力图避免讼事,免得破财受罪。只要不犯法,不受牵连,便与法律不发生关系,这就是万幸了。英国社会学家西比尔•范德斯普伦格尔(Sybille van der Sprenkel)在其书中强调,中国人民避免打官司,大多数纠纷都通过调解在法庭外解决。〔65〕一般说来,人民都遵守习惯,按着习惯来办事,进行各种活动,调整人与人之间的关系。除习惯为社会所共同遵守外,各种团体又有自己的规矩和准则。家族中有家规族规,规定了成员所应该做的和不应该做的事。违者由家长、族长处罚。各行各业都有行规(手工业、商店、行会等),师傅可以责罚徒弟。僧道则受寺院清规戒律的约束。秘密社会都有规条,帮会头目有权责罚成员,甚至处死。各行各业都不愿政府过问,宁愿由自己来约束其成员,按照他们的规矩和习惯办事。我们可以说,习惯和各人民团体中的准则对人民的关系远较法律为重要。秘密社会(帮会)是非法组织,行踪诡密,更不肯与政府打交道。

  人与人之间打交道自然避免不了发生冲突和争端。在一般情况之下,尽量争取在衙门以外解决,免得花钱,妨碍作业,采取调停、仲裁、和解的办法,〔66〕家族成员之间的冲突,首先投告家长、族长,由他们调停,作出仲裁或判决。俗话说,清官难断家务。家长族长了解族中情况,由他出面事情容易解决。法律赋予族长以处理权。《清律例》便明确规定族人如未立继身死,从族长依例议立。〔67〕又规定妇人夫亡无子守志,合承夫分,须凭族长择昭穆相当之人继嗣。〔68〕道光十年(1830年)下诏:“凡遇族姓大小事件均听族长、绅士判断。族众中如有不法匪徒,许该姓族长、绅士捆送州县审办。(点击此处阅读下一页)

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