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甘阳:关于研究美国宪法的一封信

——2001年8月

更新时间:2008-06-09 16:33:47
作者: 甘阳 (进入专栏)  

  粗略而言,从五十年代到现在,美国宪政问题的全部争论可以说都围绕二战以后两个影响深远的最高法院判案,涉及战后的两届最高法院(即所谓Warren Court以及 Burger Court,时间跨度从五十年代初到八十年代中),第一个是1954年Warren Court判的Brown v. Board of Education,另一个是1973年Burger Court 判的Roe v. Wade。这当然不是说只有这两个案子重要,而是说这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法哲学。我们这里暂时不必陷入其细节,只是需要注意这两个大案及其时间(1954与1973)是把握将近五十年来美国政治和宪法争论的两把钥匙,因为它们引发了美国宪法学争论和道德政治理论争论的全部问题。第一,从狭义宪法学的角度讲,这两个大案特别突出了美国宪法学中心的“司法复审制度”(Judicial Review) 的争论,即所谓“司法有为”还是“司法节制”(Active or restrained judicial review)的争论,所谓“解释与不解释”(interpretivist or noninterpretivist theories of judicial review)的争论,以及围绕“原旨主义”(originalism)的争论,等等;第二,从广义的宪政主义角度讲,这两个大案突出了可泛称为所谓“宪政与民主”的张力,实际也就是我们前面所说的“法律与政治”的关系,确切地说是宪法制度与社会政治变革的张力,在宪法学领域相应就是关于“宪法修正程序”的问题特别突出,而且比以往的理解大大扩展,成为近年来美国法学界颇热门的所谓“宪政变迁问题”(constitutional change),其中的焦点是发现美国许多重大的“宪政变迁”并不是通过“宪法修正程序”来达成的,这就引出了政治变革并非遵循宪政框架而是超出宪政框架的大问题,等等。这些问题不消说也就是你在信中所特别希望研究的问题,即自由与民主的张力,宪政与审慎民主的关系等。但我们现在马上来看这些问题的复杂性何在。

  从纯粹理论的角度讲,美国宪政制度中的“司法复审制度”(JudicialReview)本来似乎最集中体现了所谓“宪政与民主”的张力或平衡。我们知道“司法复审”常被称为所谓“反多数主义原则”甚或“反民主原则”,亦即非民选的法官可以用“违宪”为理由否决民选的国会或总统制定的任何法律法令;由于民选的国会和总统代表人民“多数”的意志,代表“民主”,而法官则代表“宪法”,代表宪政,因此这关系似乎是典型的“宪政与民主”的关系。这种关系从好的方面讲就是体现了“审慎的民主”,体现了对可能的“多数暴政”的制约,体现了自由对民主的平衡,等等,这些常被说成就是这个制度存在的理由。但麻烦的问题恰恰在于,以两个大案为代表的战后美国“司法复审”历史恰恰表明,所谓“司法复审”不但没有成为制约“民主”的保守手段,反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力工具,而且表明法庭甚至可以走在总统和国会之前以致民众之前,成为社会改革的激进先锋!

  这里就有必要略说一下这两个案子。其中第一个“布郎案”涉及的是种族问题,即高院下令黑白同校。请注意这个案子是1954年,即在黑人民权运动高潮以前。许多保守派自然认为如果没有高院这个判决,不会有后来黑人民权运动如此高涨,也不会有日后种族问题如此变成美国政治中心问题,换言之,这种激烈的社会革命在许多人看来正是由最高法院首先推动的。第二个即1973年的“罗伊案”则是关于女性,即高院判堕胎是女人的私人权,即女人的身体是女人的私有,堕胎是她的自由。此后堕胎问题上的立场变成全美最大的政治立场问题,每次大选包括地方选举都是头号问题。这在保守派看来又是高院走在国会、总统以及整个社会之前推动并由此而激化社会分裂。这两个判决对于美国社会政治变革的意义是不言而喻的,即种族和性别的问题成了数十年来美国政治的中心,而且由此引起的深远影响现在全世界都看得出(请注意如果没有美国政治的背景,女性主义会完全不同,例如法国的女性主义就完全是一种理论,而并不具有社会改造的意义。但在美国,女性主义则具有一种根本改造基本社会关系的社会革命意义)。

  我们现在再以上面这种背景来看“司法复审”对于自由与保守的关系,就可以发现无论对美国自由派还是保守派,“司法复审制度“都成了一个尴尬。从理论上讲,我们有理由推断,通常而言应该是主张审慎的保守派会特别辩护“司法复审”,亦即认为有助于缓和社会改革过分激进而维持社会稳定,而主张推进民主的自由派和激进派则会比较挑战这个原则,因为法官不是民选的表明这个“权力”不是由人民授予的,亦即不符合“民主”原则,因此其正当性总是成问题的。现在的问题却大大复杂化,因为一方面,上面说的这种分野确实存在,即自由派(更不要说激进派)认为“司法复审”毕竟不能代替民主,但同时,二战以后这几十年“司法复审”这一最不民主的制度恰恰大大推动了自由派和激进派认同的社会民主化进程(这两个大案是二战以来美国自由派和激进派的里程碑胜利);反过来,保守派从理论上从不认为法官不是民选是个问题,也历来希望这个制度是制衡激进民主的门阀,但战后这两届法庭的实践当然使美国保守派认识到,“司法复审权”恰恰成了社会改革的利器,甚至是“多数暴政”的利器,再不会有人简单认为“司法复审”就必然代表“审慎”、代表“制衡民主”。

  我们在这里可以看到,所谓“司法复审”并不必然就是改革的缓冲器,并不必然就代表审慎,恰恰相反,它完全可能代表激情,成为社会改革的急先锋,成为凝聚多数意志推动民主改革的手段。尤其是二战后的Warren Court,是美国有史以来“最积极有为的自由派法院”,史称“人民的法院”(People’s Court)。这一点对于了解近三十年来的美国宪法辩论是很基本的背景,否则我们将很难理解美国保守派这几十年来为什么要如此强调约束法院,如此强烈批评法律不能成为“法官制定的法”(Judge-made law),从而特别强调“司法自我节制”(judicialrestrain),特别强烈地反对“司法有为或司法行动主义”(judicialactivism)。这都与上面的背景分不开,不然的话,如果按照纯粹理论逻辑,亦即如果“司法复审”是制约多数的利器,那么应该有理由推想,保守派应该赞成给法官更大的权力,更多灵活解释宪法的权力,不管怎样说大法官们都学富五车,总比愚蠢的民众以及他们选举出来的总统和国会议员们更审慎,更深谋远虑,宪法让他们有比较大的解释余地有什么关系?(我自己在进芝大的第二年按我老师Shils建议去芝大法学院听课,一开始就大感兴趣于美国的这个Judicial Review, 当时满脑子保守主义倾向的我觉得这司法终审权就是美国平衡激进民主的钥匙,回来和Shils谈,结果被他大大嘲笑了一番,他问我说,难道你没有想过如果大法官们正好是革命领袖怎么办?我目瞪口呆地想大法官们怎么可能成为革命领袖,但以后自然开始明白,Warren法庭的判决实无异于推动社会革命。我们以前只知道毛泽东用政治手段推动社会革命,殊不知美国通过“司法复审”同样可以推动社会革命。)

  但这里必须注意,我们不能反过来就认为自由派就一定主张“司法有为或司法行动主义”(judicial activism)。这里有两个原因,第一,美国自由派(更不用说激进派)基本的倾向是强调“人民”作为一切权力的最后来源,强调扩大政治民主参与,因此他们对于非民选的法院和法官权力总是会有保留(见我下面书目的具体说明);第二,所谓“积极有为的法院”(activist Court)并不必然等于自由派的法院,恰恰相反,它完全可以成为极端保守的法院,亦即“积极有为而强势”地阻碍社会改革,这正是二十世纪初期的情况。事实上美国宪政史上所谓“司法有为或司法行动主义”(judicial activism)首先是指二十世纪初期的所谓“洛克纳时代”(Lockner era),亦即以1905年“洛克纳案”为代表,最高法院强势否决所有社会立法的时代;这一段某种意义上和当代中国最相似,也是市场经济大规模扩展,社会急剧分化,贫富差异显著,因此各州议会纷纷立法建立最低工资标准和最长工作时间以及童工女工等社会保障法案,但最高法院将所有这些社会保障立法都判为“违宪”,理由是侵犯“自由”,即经济自由主义意义上的自由。高院的这种倾向到三十年代初与“罗斯福新政自由主义”发生正面冲突,否决了罗斯福的经济重振纲领。但随后就是美国宪法史上所谓的“1937年宪政革命”,即从1937年开始,最高法院完全接受了“新政”的路线。这个戏剧性的转变有颇多原因,第一是当时美国的经济情况普遍要求国家干预,第二则是最高法院的主流派虽然强势否决社会立法,但高院以著名大法官Holmes为首的少数派的意见(即所谓法律现实主义Legal Realism)却主导了宪法学界,以致这个少数派逐渐成了主流;此外,1937年开始,罗斯福任命的大法官纷纷进入高院,从而日益成为“新政法院”并逐渐确立了最高法院日后的一种传统,即认为现代经济过分复杂,是否干预应主要由总统和国会决定,不宜由法院过多干涉(即“司法自我节制”)。也是因为如此,教科书通常将“洛克纳时代”称为“司法行动主义”的时代,而将1937到1954称为“司法自我节制”的时代,而我们前面提到的1954年“布郎案”则是又一个“司法行动主义”时代的开始。“布郎案”之所以关键,原因也在这里。

  我们现在略为总结一下。当代美国宪法辩论背后有整个二十世纪宪法史的背景,其主要特点就是出现两次“司法有为或司法行动主义”,但政治上的方向却恰好相反,即世纪初的是“积极有为的保守司法”,而下半世纪则是“积极有为的自由派司法”;而且他们着重的领域也完全不同,即“洛克纳时代”法院主要关心的是经济领域,而从五十年代以后,法院主要着重的是所谓civil liberties领域,即社会解放方面。一般来说,对“洛克纳时代”已经没有什么争议,即使当代美国保守派也没有人会为“洛克纳时代”翻案,因为那个阶段被公认为美国宪法史上最低点,其原因一是如当时的大法官Holmes所批评,法院不是以宪法为根据,而是以社会流行的意识形态即经济自由主义为根据来判案;其二是严重破坏三权关系,亦即法院过分强势地干预本应属于立法和行政方面的事务。这也是“洛克纳时代”与五十年代后自由派法院之行动主义很重要的一个不同所在,即“洛克纳时代”司法干预的对象主要是立法部门(国会)和行政部门(总统),因此表现为强烈的司法与立法和行政的冲突;而下半叶自由派法院则较少直接与立法和行政发生冲突,而是着重在公民自由领域积极有为,主要表现是“创造“了很多新的“公民基本权利”(例如堕胎的权利,同性恋的权利,以及犯人的自我保护权利等等)。美国保守派的极大愤怒是这些“新权利”极大地改变了美国社会,因此强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”,而自由派法院则声称这是从宪法精神中可以引申出来的基本权利。由此引出来的问题是,到底什么是法,到底谁有权制定法,到底如何解释法,以及法制与社会变革的关系如何,等等。我们其实从这里也可以看出象施特劳斯学派这样看上去很晦涩的哲学为什么在美国八十年代有这么大的影响,其基本问题是到底有没有“自然的权利”,如果没有“自然的权利”,那么什么都可以成为人的权利,例如今后如果儿子要和妈妈结婚,父亲与女儿做爱,甚或人与猪狗做爱结婚,是不是也应该都是“宪法权利”,因为都是他们的个人自由,并没有妨碍他人,完全可以符合自由主义原则的。这些问题与后现代福科等人提出的问题在深刻程度上是一样的,例如什么是“正常”什么是“不正常”,什么是疯的什么是不疯,什么是病人什么不是病人,对法律而言什么是罪犯什么不是罪犯,什么要负法律责任什么不要,说到底就是什么是对错,什么是是非,什么是善恶,根据何在?如果没有根据,则所有我们人类习以为常的“社会分类”(classification)例如有罪无罪、有错无错就都成了问题。如此问下去自然会发现最简单最明白的问题其实都是最复杂最不明白的问题。美国宪法界争论这些年来与政治哲学道德哲学的争论紧密联系在一起,(点击此处阅读下一页)


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