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陈兴良:刑法教义学中的类型思维

更新时间:2022-08-19 01:01:01
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
与之相反,次序概念具有层级性的特征,由此种特征我们可以将不同的、较高或较低的程度归于某一现象。次序概念不同于分类概念的特征在于:分类概念之间是隔离的,互不相容的;次序概念则是各种要素之间具有一种行列次序的排列。在这种行列的内部选出特别明显的、纯粹的、典型的现象可以形成一种类型概念。

   由此可见,类型是从次序概念中引申出来的,它具有其他抽象概念所没有的特殊功能。此后,德国学者考夫曼、拉伦茨等对类型思维做了进一步研究,由此确定了类型思维在法学方法中的重要地位。

   德国学者拉伦茨在论及类型概念时,指出:“当人们借助于抽象—普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时,首先想到的是求助于‘类型(Typen)的思维方式’。”因此,类型思维方法是在概念思维方法之后形成的,它当然并不是完全取代概念思维方法,而是在一定程度上弥补概念思维方法的不足。在大陆法系的法学中存在一个从概念法学到评价法学的演变过程,因而随着发生从概念思维方法到类型思维方法的转变。

   我国学者提出了从概念到类型的还原的命题,指出:“虽然成文法规范是用概念化的方式书写的,但法的适用是一种反向的推理,法官对法律的适用完全可以将概念化的法律规范还原到类型状态。这就要求法官在形成裁判规则的过程中,他所设想的不仅仅是法律条文,而是该条文所调整的生活原型。这种思路亦被考夫曼所采用,他认为回到立法原初的‘不法之生活类型’或‘不法之类型’,我们便可了解真正立法的‘目的’,立法所欲规范(防止或制裁)的行为类型是什么。而拉伦茨则指出:由立法者所发现的评价首要是指向‘由立法者所想象的生活类型’,因此司法应不断回到位在法律的类型背后的‘生活类型’中。”

   这就是从概念思维到类型思维的转向,虽然类型思维并不能取代概念思维,但类型思维的出现在一定程度上改变了法学思维的方法论。

   德国学者考夫曼对概念思维与类型思维进行了比较,由此论证了类型思维具有相对于概念思维的优势。考夫曼指出:“从法律语言的操作功能(法律安定性)看,它应该尽量地精确且单义性,逐句的说:法律语言的重点是抽象概念化、准确、单义的,是一个面向,它仅在理性化的范畴层面移动着。但上述又说,抽象的法律规范仅能在规范的抽象概念,能对生命的事实开启时,才可能具有真实性。……从严格的意义看,单一只是一种数字概念。在所有其他的情形,法律概念必须在适用时,采取不同于抽象的、一般化的其他形式。从分类概念可引申出次序概念、功能概念,及类型概念。”

   在此,考夫曼从抽象概念中推导出类型概念,类型概念不同于其他概念的特征在于:它并不是对一种现象是什么加以定义(并借此加以界定),而是比较的、可观察的。由此可见,类型概念的概念与其他概念也是不同的,借助于类型概念,法律适用就不再只是一个涵摄的过程,而且是一个归类的过程。在归类中,类比和等置是两种十分重要的方法。其中,类比是将待决案件与法律规定的类型进行相似性的判断,而等置则是在待决案件与法律规定之间具有相似性的基础上根据事物本质进行等价性的判断。

   类型思维的核心是类比与等置。这里的类比是同类相比,具有归类的性质,即将具有类似关系的两个事物进行比对,由此而将其归之为一类,获得相同的法律评价。在类比的方法中,“类”是一个十分重要的概念,类比就是建立在“类”的基础之上的。具有类似关系的两个事物可以归之于同类。在某种意义上说,类比是一种推理方法,在逻辑学中类比就是类比推理,在这种情况下应当把类比理解为类比推理的简称。在某种情况下,可以把类比理解为比较,即类比是指两个并不等同却仅仅在某个方面看来对象之间有一致之处的比较,如果从这种比较作出推理,这样的推理就叫做类比推理。

   除了类比,在类型思维中还包含等置性的判断,这里的等置是指根据事物的实质进行考察,在两个事物具有等置性的情况下,可以将两个事物在性质上予以等同,作出相同的价值判断。因此,类比与等置这两种方法的功能并不完全相同:类比侧重于外观形态的比较,而等置则偏重于本质特征的权衡。

   因此,类型思维较之概念思维是一种复合的思维形态,它能够解决某种较为复杂事项的判断。在考夫曼看来,概念思维中的演绎,也就是涵摄方法,只是将包含在大前提中的应有之义提炼出来适用于小前提,三段论的演绎推理因而是必然的,但它是分析的,并未扩展我们的认识。而类型思维中将案件与规范等同处置的思维操作,不具有演绎的性格,也不是分析的,而是综合的;“新”的事物是隐藏在每一次的法律适用之中。也就是说,类型思维是可以获取新的事物的一种方法,即法律发现的方法。

   应该指出,虽然按照对复杂事物的认识能力可以将具象—比对方法、概念—涵摄方法和类型—类比与等置方法依次排列,但这并不意味着这三种思维方法必然具有前后衔接的顺序关系。事实上,在人类认识史上这些思维方法是同时并存的,只不过在某个时期某种思维方法占据主导地位,因而更加受到关注而已。例如,我国古代的法律实践中,上述三种思维方法都见诸典籍和律例。

   如前所述,《唐律》将“潜形隐面”规定为窃盗罪的行为特征,因而与之相适应就产生了具象—比对的思维方法,同样是在《唐律》中规定了“入罪,举轻以明重;出罪,举重以明轻”原则。这一法律适用原则所确定的轻重相举的思维方法,其实就是类推,只不过“入罪,举轻以明重”是入罪的类推;“出罪,举重以明轻”则是出罪的类推。

   这种类推方法更早见诸我国春秋时期著名学者荀况所著的《荀子》一书,该书指出:“有法者以法行,无法者以类举。”这里的“类举”就是指类推。荀况的这句话是说,在法律有明文规定的情况下,依照法律规定处理;如果法律没有规定的,则按照同类相推的方法解决。显然,荀况并没有罪刑法定主义的观念。在他看来,对于刑法没有规定的行为,完全可以适用类推。这种类推就是我国古代的类型思维运用的实例。

   虽然我国法律适用中的类推思维可谓源远流长,但并不意味着我国古代已经娴熟地掌握了类型思维方法。我国古代的类推观念只是类型思维的萌芽而已,具有方法论意义的类型思维则是近现代西方哲学的产物。

   类型思维的限定

   类型思维具有不同于概念思维的特殊功能,因而在法学中采用类型思维为法律解释与适用带来了一股新鲜空气。然而,类型思维在刑法教义学中的解释适用却引发热议,甚至形成立场的尖锐对峙。例如,我国学者指出,考夫曼根据事物本质建构类型理论,继而得出类推在刑法解释中广泛、客观存在的结论。该结论犹如一颗重磅炸弹,给本不平静的刑法解释场域带来震动与喧嚣。刑法的性质决定了类型思维在刑法教义学中的命运多舛,因此,类型思维在刑法中虽然带来具有开创性的分析径路,但其适用范围显然会受到限制。

   (一)类型思维与罪刑法定

   类型思维与概念思维之间的主要区别在于推理过程中所采用的方法不同:概念思维采用的是涵摄方法,而类型思维采用的则是类比与等置方法。涵摄是一种事实判断,被涵摄的内容本来就包含在概念之中,因而通过涵摄的演绎推理,只不过是将本来就包含在概念中的意义揭示出来。在这个意义上说,涵摄推理是价值无涉的。

   但在类型思维中,等置方法是一种价值判断,它是以类型所具有的本质为根据的实质推理。例如,考夫曼指出:“立法者的任务是对类型加以描述。而在此抽象的概念对于法律的建立就非常重要。概念给法律形式及保证的法律安定性,但是要将类型精确的描述是不可能的,描述只能够尽量靠近类型,它无法对最细微的细节加以掌握。因为类型往往较抽象定义的概念在内容上更丰富、更人文、更有意义、更可直观性。由此可以看清法永远无法与法律相一致,因为它无法让自己在它具体内容上,在法律的观念中被包含。也因此不可能有一种封锁的最终原则的法律体系存在,而顶多只能够是一种开放观点的集合论点式体系。”

   在此,考夫曼揭示了概念与类型的主要区分,这就是概念是定义性的,类型是描述性的。定义对含义是可以穷尽的,而描述对要素却是难以封锁的。在这种情况下,类型思维是根据事物本质进行的复杂论证,因而不同于涵摄的简单推理。

   近代刑法确立了罪刑法定原则,因此,刑法思维无不受到罪刑法定的制约。在早期倡导罪刑法定主义的学者中,意大利著名学者贝卡里亚就十分强调法律文字规定的重要性,甚至认为当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定行为是否符合成文法律。因为如果一个社会没有成文的东西,就绝不会具有稳定的管理形式。

   因此,贝卡里亚主张在刑法适用中应当严格遵循三段论的逻辑推理,他指出:“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。”贝卡里亚的司法三段论显然是建立在概念—涵摄的思维基础之上的,它以刑法的明文规定为依据。可以说,在贝卡里亚这里,罪刑法定主义并不只是某种宣示或者口号,而是直接制约刑法适用思维的至上规则。因此,自从罪刑法定主义产生之日,概念—涵摄思维就已经渗透到刑法的每一个细胞。

   在实行罪刑法定的情况下,法律的明文规定就成为区分罪与非罪的唯一根据,由此而引申出来的类推禁止立场具有不可动摇的地位。因为类推是以法律没有明文规定为前提的,具有填补法律漏洞的性质。如果允许类推,则罪刑法定的大厦就会轰然倒塌。

   在这种情况下,以类推为内容的类型思维在罪刑法定面前毫无疑问应当让步。正如我国学者指出的,罪刑法定构成了禁止类推的上位原则。刑法中被禁止的类比行为是指:逾越了一个具体制定法规则的词义,并通过诉诸制定法中不利于行为人的基本思想来发展出新法。这种对限制类比论证的反限制,体现了法律体系理念融贯性的要求。这样一种类推禁止的规定具有强制性的性格,在法律论证中必须被遵守。

   当然,罪刑法定并不是禁止所有类推,而只是禁止不利于被告人的类推。因此,在有利于被告人或者在法律授权的限度内,仍然可以将类推作为法律适用的方法。由此,类推就可以分为两种情形:禁止的类推与允许的类推。既然在刑法中存在允许的类推,这就表明类型思维在刑法教义学中并非完全排斥,而是在一定范围内仍然具有适用的空间。

   (二)类型思维与事物本质

   事物本质为等置性判断提供了客观根据,就此而言,类型思维是一种实质判断,甚至在一定程度上是类推推理。在这个意义上说,类型思维是以事物本质为根据的一种思维方法。在此,涉及形式理性与实质理性的关系问题。

   德国学者马克斯·韦伯首先提出了形式理性与实质理性这对范畴,由此形成建立在法律形式主义基础之上的法治思维。韦伯揭示了法律逻辑的抽象的形式主义与其欲以法律来充实实质主张的需求之间,无可避免的矛盾。因为,法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作,并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上,尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有相对最大限度的活动空间。

   根据韦伯的观点,法治是建立在形式理性基础之上的,因而它与其所欲追求的实质理性之间存在一定的紧张关系。在这种情况下,对实质理性的追求应当受到形式理性的限制,并不得超越形式理性。因此,韦伯将法的形式理性置于至上的地位。之所以如此,是因为形式理性具有客观上的可操作性标准,因而可以确保法的规范功能得以实现。而实质理性则具有主观评价的价值属性,在缺乏严格规制的情况下,就会走向擅断和恣意。

韦伯以形式理性与实质理性之间关系的变化为线索,为我们勾画了人类社会的法律演变史,(点击此处阅读下一页)


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