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王旭:法治的中国之治与中国之理

更新时间:2022-06-09 22:40:38
作者: 王旭  
但这其实只是一个流俗之见,因为如果细读他的《伦理学》和《雅典政制》,我曾经仔细梳理过三个不同时期编纂、不同版本的《雅典政制》,其实会发现,亚里士多德理解的法治还有两个条件。第一个条件是,法治能不能发挥真正好的作用,优于一人之治,要与特定的政体联系在一起,亚里士多德从来没有离开过政体理论谈法治。如果政体不行,那么它的法治也是不行的。英国18世纪的一位重要学者R.Price,他复活了亚里士多德这种思想。他说,如果法律是出自暴君之手,而不是出自普遍的同意,那么这样的法治其实与奴隶制就无异。不同的政体制订的规则其实是有优劣之别的。所以在亚里士多德的法治观中,他是提示我们说规则很重要,但是规则体现何种意志也很重要。

   第二个,法治到底是什么意思?规则之治到底是什么意思?它是有内在的规定性的,就是规则意味着治理的平等性、适用的平等性。哈耶克曾经详细考证,法治最初的含义是“以平等的方式运用到每一个处在同一个秩序中的对象”,而规则并非创造,只能发现,也就是他发掘了亚里士多德理论中的“自然秩序”观念。法治从发现模式到创造模式完成了它自身的古今之变。哈耶克用了一个拉丁词,叫做isonomia来指称法治的原初含义,在拉丁语的原初意义上,它是指规则平等适用于每一个对,isonomia在亚里士多德的概念体系里要高于democratia。亚里士多德实际上一直在比较isonomia和democratia,他不认为democratia是一个最好的实现城邦共同善的状态。所以,亚里士多德其实是主张混合宪制的,纯粹的民主制得到的规则可能是多数人的暴政。

   在亚里士多德看来,isonomia是法治的一个非常重要的核心,就是平等的自然秩序,当然他讲的这种平等又是建立在“统治与被统治的关系是一种自然关系”的预设之上,与现代的平等观有很大不同。在同一个阶层里,我们不可以因为多数人的意志,就欺负少数人。在亚里士多德看来,平等保护就是多数人的意志尤其不可以凌驾于少数人和个别的意志之上。这就是他认为纯粹多数人之治不是最优良政体的原因。

   古典的法治观,首先就是isonomia,它强调的是一种法在效力范围内的平等,而不仅仅是普遍。这一观点由希腊哲学提供了一个最基本的规范性的基础。这种以isonomia内含的平等保护作为基础的法治是一种正当秩序,是一种自然秩序,是事物的自然之理。这其实跟中国的一些观点是大异其趣的,比如说,和荀子的“以礼定分”就不太一样。因为中国的儒家恰好在人类文明的轴心时代不是强调一种平等,而是强调差序。这个社会治理得好,不是说平等适用某一个现有的规则,而是在统一中一定要有差序,因礼治序、以礼定分。这个分不是平等,恰好是区别,是差序的格局。在中国的儒家和法家的观念里,一种绝对的无差异的平等,反而抹杀了事物治理的要求,我们是要在一种差序中保持治理的有效性。这是在中西文明的源头关于法治的理解就不太一样。

   这是在希腊,到了罗马,罗马从共和国到帝制,它对于法治的理解有一个最大的跟希腊不一样的的特点,虽然它们都属于一种古典的法治观。这个特点是,不是去祈求于一种先在的自然秩序,从一般哲学上论证什么是法,更多是通过具体地制订法律来流布法的精神,实现帝国在扩张中的有效治理。通过具体制订法律,处理市民法中的人与人之间的法律关系,发展法律适用的技术。但希腊自然秩序观念意义上的法治平等等要义仍然是保留的,比如,乌尔比安就讲,一切人法和物法都受哺于神法。人在法律面前平等,其实是在神的面前平等。到了西塞罗那里,他提出了所谓的世界主义,普遍理性主义,强调基于理性的平等与人的尊严。“理性是宇宙间永恒的活火”,根据理性制订的法律当然就应该平等地适用于不同的人。按照汤因比的说法,帝国扩张提出了规则治理普遍性的必然要求。征服了大量的异邦人之后,帝国必须要有统一的规则来进行治理,来促进贸易、军事,以及填补军事征服后的权威空白。所以这种法治的世界主义是与征服主义、扩张主义帝国精神联系在一起的是征服之后,以普遍而平等的规则来进行治理。所以,古典意义上的法治观,实际上强调的是,作为一种先在的普遍规则,平等地运用于不同的对象,这是它作为一种古典观念的核心。

   到了中世纪,这大概是法治观的第二个很重要的历史阶段。尤其是在十四世纪和十五世纪以前,与古希腊和罗马的法治观相比,它最大的特点是,法治的碎片化和法律管辖权多元。在罗马帝国分裂以后,欧洲大陆再也没有出现过像中国这样统一的国家,历经更迭几千年,矗立不倒。虽然这是他们的期待,包括后来的神圣罗马帝国,包括欧盟的一体化进程,其实都有向罗马帝国致敬的情愫。但是在世俗的统治权里再也没有实现过统治权的一致。在中世纪还有一个非常重要的背景,就是在所谓“双剑论”的这样一种论战下,普遍教会秩序与世俗王权秩序形成一个管辖权的竞争、对峙。所以到了这个阶段,法治它实际上表现为一种碎片化的情况,这个与我们中国的法治观念又不太一样。中国的法治观念大概在秦朝建立以后,我们通过车同轨、书同文、行同伦,它就建立起了一套公天下的秩序。就是所有的法律标准都是统一的。三代的宗法分封制变成了三代以后从秦制开始的这样一个官僚-郡县制,它实际上使得法律规则在整个帝国的版图里是高度统一的。所以中国理解的这个法治观在今天看来实际上是以中央集权为核心的法治统一观作为基础。中国有民族区域自治制度。但是大家知道吗?按照宪法的规定,我们的自治机关是不包括当地的法院和检察院的,只是指人大和政府。那为什么中国宪法要这么规定?因为在我们看来,法院和检察院不可能地方化,法院和检察院他们适用的法律不是地方的法律,是中央的法律在地方。这就是秦以来我们建立起的法治统一原则,这是跟西方极大的一个差异。

   中国的法治统一远早于西方。经过汉武帝时期的董仲舒更化儒家,建立起一个国家治理更加标准化的体系以后,我们的法律规则体系再也没有破碎过。我们就远比西方悠久的法典化传统。我们有煌煌巨著的唐律,有宋刑统,有大清律例,我们有所谓中华法系,它都是以统一的法典化作为传统。所以中国今天编纂《民法典》其实并不完全是跟西方去学。这就是我们法治的一个很重要的中国之治,或者说中国之理。就是我们特别强调万法齐备为一,来自于一个中央的统一体系。

   但是在西方的法治观念的第二个阶段,在中世纪完全不是这样的。应该说在欧洲大陆,包括在英伦三岛,法治从来没有统一过,在中世纪。它真正统一是十六世纪初主权观念从意大利地中海流传开,现代国家建构的时候,早期国家的建立过程中,才慢慢地将不同管辖权的法律进行归并。大家可以看一看美国的一位非常有影响的法学家伯尔曼,他写过的《法律与革命》,两卷本的《法律与革命》。他就详细的给我们描述了,在中世纪有多少法律。比如说,以国王为代表的世俗法,以教廷为代表的教会法。那么在《法律与革命》第一卷里,伯尔曼给我们描绘了教会法里它有大量的对于世俗法的例外规则。比如说很多牧师,很多僧侣,他们是不受世俗法律关于财产权和继承权的调整。按照英国法制史大师梅特兰的考证,牧师是一个单体法人,他有双重法律属性和人格,很多世俗财产法的规则交易、拍卖、强制执行要受到教会法的例外规则制约,这甚至影响了后来王室作为单体法人,国王作为机构和作为自然人在适用财产法上的双轨制。

   那么在这两套体系里边,其实它们又各自是法律标准鼎立,像在世俗法里有国王法,有城镇法,有商业行会法,有各种各样不同地方的习惯法。所以当年1066年诺曼公爵登陆,他作为外国人,要到英国去进行一个有效的统治的时候,就要建立巡回法庭。他为什么要建立巡回法庭?就是要用所谓的common law普通法,通过巡回法庭代表中王室,去扫荡地方的习惯法。所以即便在世俗法的体系里,法律也是法出多门,管辖权是冲突而不一致的。所以这就是第二个西方的法治观念的历史阶段。我们可以讲是一个碎片化的阶段。以西塞罗为代表的普遍理性在中世纪崩溃了。当然在中世纪王权内部由于王权受限而孕育的早期立宪主义精神,其实都是利用这种碎片化去节制王权,这就是历史暗藏机锋之处。

   所以这个是我们所谓的西方法治观念,它是第二个阶段,就是处在一个碎片化的理出多门的标准齐出的这样一个历史阶段。这跟中国秦汉以后的煌煌的中华法治文明很不一样。那么当然,我们讲的这个阶段其实如果要和中国,因为我们今天主题是中国,所以我会不停地穿梭在中西之间。如果我们要进行第二个比对,我们也会发现一个很有意思的现象,就是大体在同样的历史时期,不仅仅是在形式标准上中西不同,对于什么是法的精神和作用的理解也不同。

   刚才我们讲,虽然中国自秦汉以后,我们就进入到了一个统一由中央来确立法律标准的历史的时期,郡县它只是执行法律的单位,它没有创设法律的权力。但是对于什么是法,应该说在中国的思想,或者我们对于法的这种理解中,法更多是一种工具主义意义上的。那就是韩非子所讲的,它实际上是法、术、势的一个组成部分,它是治理社会、管驭万民,驾驭群臣的一种工具。虽然这种法也能够约束到作为皇权的最终的代表,但是它是缺乏制度化和机制化这样一套实际设计的。但是在欧洲中世纪,由于皇权和教权的二分,由于在世俗法体系里管辖权的不统一。因为大家都知道,中世纪的经济基础是封建采邑经济,是庄园主经济,它不是统一的经济。所以由于这种经济基础和政治管辖权的多元,实际上中世纪的法治观也孕育出一种思想,那就是用法来戒备和防御绝对主义。任何一个权力都不可能绝对的,任何一个权力都不可能是没有边界的。为什么?因为不同的权力所代表的法律之间是互相节制的,是互相竞争的。所以在这种情况下面,它实际上也孕育了早期的立宪主义的思想。就说法律实际上它是要对于绝对权力提出戒备的。所以我们才可以看到1215年所谓的英国的自由大宪章。虽然它是贵族和国王之间的协议,但实际上就通过这种法律宪章的形式,节制了绝对的王权。大宪章先后有好几个版本。因为每一次王权扩张与回潮,大宪章的核心条款就会被修改,然后贵族或者代表贵族的议会又把王权节制下去,它的这个条款又要复原。所以在这样一种波浪式的演进中,所谓一种绝对主义的权力其实是被节制的。所以在中世纪它的法治观其实并非是一团漆黑,它实际上孕育了戒备绝对权力的这样一种因素。这个大概是西方第二个很重要的时期。

第三个时期,我们大概就可以讲,它是启蒙运动以来,从十六世纪、十七世纪,到十九世纪作为高峰,它进入到一个以法典化运动为外在的驱动,以现代统一国家 的政治建构作为内在动力,以普遍自然法作为一种超验精神,来理解和表达法治的这个阶段。那么这个阶段的法治,我们不妨把它理解为是一种作为理想与制度化双重属性的法治观。这种法治,它实际上是一套非常重要的启蒙运动以来孕育的理念的制度化、世俗化。比如说人权的理念,权力分立的理念等。在这一套理念之下,实际上它也阐释了非常多的具体的制度设计,它的核心要义就是对公共权力裁量的制约,英国宪法学家戴雪在1885年的《英宪精意》里通过三原则做了最好的阐释。这实际上是第三个阶段法治的历史观很重要的一种品质。这个公共权力当然最开始可能来自于王权,后来君主立宪以后可能就是对于议会的权力,对于立法的权力。后来尤其到了十八世纪,像普鲁士邦,开始进入到所谓的警察国时期,进入到绝对权力时期,那么就开始对行政权进行制约。所以应该说对公共权力的这种制约,对公共权力可能运用裁量权的这样一种制约,构成了第三个历史阶段,一直到十九世纪,它的一个绝对的历史主题。但是因为时间关系,我们没有办法把这两三百年的历史细节,给大家进行仔细地梳理和展开,但是这个历史主题是非常清晰的,就是王权它已经不再是作为一个理性化的世俗化的自然法时代的一个神圣的符号,但是权力本身它在世俗化的过程中也有可能会扩张它自己。所以作为一种法治的观念,对于公共权力的运行进行制约,在这个基础上保障作为权力服务对象的人权的存在,就成为第三个阶段法治观非常重要的核心要义。我们也可以把这样一种观念的法治模式,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:法学学术前沿
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