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于安:论数字行政法——比较法视角的探讨

更新时间:2022-06-08 00:54:17
作者: 于安  
这一新的网络空间需要并可以创立自己的法,需要有明确的在线交易规则和有效的法律制度。所以,依托行政时空生成的各类行政管理制度,在数字化新行政时空中几乎都有重塑和新建的任务。

   数字化政府的新时空引发的公共行政及其法律制度变革的最新例证,是2021年7月10日召开的二十国集团财政部长与央行行长第三次会议就15%的全球最低企业税达成共识。这一共识的重要内容之一,是接受了“价值创造地”征税原则,改变了依照企业实体设立地原则征税的传统制度。这一改革为对在虚拟空间从事跨越国家边界经营的企业进行征税提供了依据。国际税收制度变革的情形,将不可避免地发生在其他公共行政领域。在自动化政务服务领域,政府提供的身份和企业证照等基础性服务,在技术上已经具备异地和全时提供的能力,可以不再受行政区和法定工作时间的限制。应用人工智能产生的去中心化格局和自主机器学习的新时空,对于传统行政法体制和法律制度则具有更深刻的变革意义。

   数字化行政新时空的建设,包括数字技术和标准规则两个方面,以便为现实行政时空向虚拟行政时空的转换和利用提供技术可能及行为准则,也为适应虚拟时空的数字行政法提供必要的条件。因此,统一的技术标准是建设高度协同和统一的整体化数字政府的基础,应当对分散的或者各行其是的部门信息化建设体制进行调整。

   (二)法律体系的新结构

   公法与私法二元化的法律结构是行政法存在的前提。在数字化进程中,电子商务与电子政务的分向发展反映了工业时代形成的法律体系的现实影响力。同时,传统法律体系对数字化经济社会的不适应也日益凸显。伴随着电子商务的快速发展,数字平台企业和商务大数据的内在公共属性,使传统的民商法和反垄断法悖论迭出,传统私法内公共因素的激增已经突破了公法和私法交叉和融合的通常程度。在公法与私法一体性不断增强的情形下,传统的民商法和行政法都难以完全独立地实现法律规范功能,全球和民族国家的网络法正在悄然改变着传统的法律原则和制度。

   解决数字化时代新型公法与私法二元化结构问题的依据,首先是宪法方面的基本立场。从比较法上看,优先解决宪法基础问题也是欧盟在发展数字法方面的一个重要经验。数字化时代最突出的宪法议题是对公民信息权和隐私权的保护。德国行政法学者认为,“数据保护法应当保护公民对个人数据的控制,限制或者排除特定的使用方式。依据是《德国基本法》第2条第1款有关人人享有个性发展权的规定,即‘个人原则上自行决定公开个人生活情况的时间和范围的权利’”。

   我国关于个人信息权益与宪法规定的公民基本权利的关联性,直到《个人信息保护法(草案)》的第三次审议稿才开始明确起来。2021年8月17日至20日在北京举行的十三届全国人大常委会第三十次会议是一个重要的转折,该次会议审议通过的《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)第1条明确规定“根据宪法”制定本法。关于这一重要变化的认识,见于2021年8月17日全国人民代表大会宪法和法律委员会提交的《关于〈中华人民共和国个人信息保护法(草案)〉审议结果的报告》。在该报告中,宪法和法律委员会提出的“主要修改意见”第1项写道:“有的常委委员和社会公众、专家提出,我国宪法规定,国家尊重和保障人权;公民的人格尊严不受侵犯;公民的通信自由和通信秘密受法律保护。制定实施本法对于保障公民的人格尊严和其他权益具有重要意义,建议在草案二次审议稿第一条中增加规定‘根据宪法’制定本法。宪法和法律委员会经研究,赞同上述意见,建议予以采纳。”全国人大常委会采纳了宪法与法律委员会的上述建议,为《个人信息保护法》成为数字国家建设的重要基本法奠定了基础。

   2021年《个人信息保护法》将个人信息权益与宪法保护的人权、公民的人格尊严、公民的通信自由和通信秘密权直接联系起来,对确定信息权益的法律属性和国家的保护义务具有重要作用。此前关于个人信息权益法律属性的确定停留在《民法总则》和《民法典》等关于个人信息的规定中,《个人信息保护法》终结了在单向度的认识中徘徊的局面。王锡锌教授分析了个人信息权益的宪法保护问题,他认为“个人信息国家保护义务对应着‘个人信息受保护权’,但此种权利并非民法意义上的权利,而是国家履行其保护义务的价值基础与宪法依据,其功能主要在于对抗和缓解‘数据权力’对个人信息造成的侵害风险”。由此看来,《个人信息保护法》规定的个人信息权益与宪法规定的公民基本权利具有内在的一致性。对个人信息权益的宪法关联性的确定,为数字社会新型法律体系的构建提供了依据。《个人信息保护法》第2条关于“自然人的个人信息受法律保护,任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益”和该法关于政府处理个人信息的规定说明,对个人数据信息权利与数据的公益功能进行划分仍然是必要的。因此,在数字化时代实行新型公法与私法的法律结构和发展数字行政法的必要性也是显而易见的。

   数字化时代的公法与私法二元化法律结构必须具有新的内涵。如果说数据信息权益对于公民个人的法律地位具有特别的重要性,那么国家和政府对个人权利的保护也就担负着更重要的职责。同时,个人信息也具有极大的公共意义和公共价值,因为数字经济、数字社会和数字政府对大数据尤其是个人信息具有极大的依赖性。所以,公法与私法分离基础上的融合和共生也是势在必行的,但是应当不断寻找和尝试新的内容和形式,例如,对具有集中性和公益性的平台企业进行规制的新方式、新组织和新制度。

   三、向数字行政法的转型

   (一)向数字行政法转型的途径

   向数字行政法转型的途径,大致上可以有行政改革回应型、个人信息权益保护型和行政法结构再造型三类。

   第一类是对数字化行政改革做出法律回应,为行政组织变革和新型公共服务供给方式进行法律确认并提供新的制度化安排。前述提到的数字治理新范式中,整体型公共行政和基于需求的公共服务供给方式,为公共行政提供了新框架,增加了新价值,反映了数字化过程中公共行政的主要变化。意大利学者认为,行政组织整体化和以公民为中心的行政供给是政府数字化的标志。但是这种法律转型路径不能全面反映数字化对传统行政法的系统性挑战,它的可取性是有限的。

   第二类是以保护个人信息权益为中心,为公共行政应用数字技术设立条件和界限,设立以最小和必要为特征的法律原则和相关规范。国内外都有这类内容的立法例。我国2020年10月2日公布的《中华人民共和国传染病防治法(修订草案征求意见稿)》就是一例。该修订稿规定在防治和控制传染病传播中应用数字技术,应当按照必要且最小化原则开展信息采集、病例识别、传染源追踪等工作。这类转型思路是将数字行政的规范功能大量地留给了行政机关本身,它的可取性依然是有限的。

   第三类在行政法学领域受到关注的程度相当高,它致力于解决数字化对既有行政法的系统性挑战。由于基于人工智能的自动化行政决策和行政规制对象的数字化属性,使既有行政法的正当性解释和行政规制的专业化运行产生了前所未有的困难,对此行政法必须做出回应并对行政法体系进行结构性再造。

   (二)数字行政法转型的主要场景

   行政规制是当代行政法的主要应用领域,也是向数字行政法转型的主要场景。对市场的行政规制是当代政府的基本职能,回应市场失灵是行政规制的基本依据。在数字化的演进过程中,政府对数字市场的监管不再限于基于微观经济学的专业化监管框架。能否对信息资本进行有效规制,防止信息资本通过投资平台企业达到垄断市场和控制社会运行的目的,已经成为数字化时代政府规制的重要方面。

   行政规制领域发生的重大变化,是无形财产对有形财产的嵌入并形成对各类财产的主导力。由无形财产主导的新型市场及其财产关系正在形成。传统的行政规制是以有形财产市场交易活动为主要对象的。政府对市场的规制是以克服市场失灵为宗旨的专业化行政活动。由于微观经济规制具有经济管理的专业性,法律上对行政规制的实体性决策给予尊重,行政法对规制机构的法律约束重在行政程序方面,特别是根据正当程序为当事人提供程序权利上的保护。随着财产主导形态从有形财产向无形财产转移,政府的行政规制及其法律制度发生了重大变化,这使既有的行政法体系面临前所未有的严峻挑战。

   首先,信息化的无形财产权及其行使方式不限于经济性权利,它在很大程度上已经延伸到人格权(隐私权)、政治权利(公民表达权)和其他重要利益。这一问题原来在知识产权方面就本质性地存在,但是由于国际规则等许多制度将知识产权定义为私权利,还由于有的知识产权长期依托于有形财产存在,所以它的法律权利的多面性问题并不突出。随着知识产权信息化程度的提高,信息化产品的增多以及电子商务的发展,相关权利不但在财产法律属性上发生了多元延伸,而且在网络交易过程中产生了大量公共安全和国家安全问题。这些变化强化了政府规制数字市场的政治性因素,赋予政府规制数字市场新理由,要求以规制为重点的行政法制度进行重大调整。

   其次,在政府规制过程中出现了程序与实体并重的新结构。众所周知,当代行政法的特点是行政程序法占据主导地位,透明度、公众参与和法律问责制都来自行政程序法。突出行政程序法的重要原因在于政府规制职能的微观经济属性和规制专业化的法律定位。随着数字经济中财产属性和政府规制属性的变化,对政府规制行为的法律规范和司法审查也就不再局限于行政程序法,宪法性实体法规范正在成为评价政府行政规制活动的新依据。这不但使行政法中的实体性问题得到突出,而且继续了行政法宪法化的路径,形成程序法与实体法并重的行政法新结构。

   数字化进程中行政规制的上述变化,使行政法关于行政规制的合法性假设的基础发生了动摇,这些假设包括规制机构、人员、业务的专业性和行政裁量的正当性。法律上正在对这些变化做出回应以推进转型。目前来看,程序与实体并重的混合型规制是一个重要趋势,它将是数字行政法系统化的基本内容。

   (三)数字行政法转型的关键议题

   基于人工智能的自动化行政决策,是目前行政法学数字化问题研究的重点。其中最新的代表性著述有二:一个是2021年意大利学者编辑出版的《一个欧盟成员国的变迁中的行政法:意大利的案例》一书,其中以《技术行政的崛起和走向数字行政法的崎岖之路》为题的文章认为,伴随数字技术引入的规则正在影响行政决策及其程序,这是行政法的核心,也是该文进行深入讨论的对象;另外一个是同年出版的《美国艺术与科学学院学报》,其以“二十一世纪的行政国家:解构或重建”为主题,登载了关于行政自动决策及其与行政法关系的两篇文章,即伯纳德?W. 贝尔的《用自动化巫师们取代官僚?》和卡里?科格连斯的《自动化国家中的行政法》。这些著述都对人工智能自动化行政决策给行政法带来的重大改变进行了认真的讨论。

《用自动化巫师们取代官僚?》一文评价说:“但人工智能的两个特点,即不透明性和非直观性,威胁着行政法的核心价值。行政法所体现的价值性原则包括:(1)根据公布的标准对个人进行单独处理;(2)行政法体现了某种手段和目的的合理性;(3)行政决定必须接受外部行为者的审查,并对公众透明。人工智能对这三个关键规范都有负面影响。”这一说法有代表性。在行政决策中引入人工智能,以机器自动化方式来形成法律关系和决定当事人的权利义务,这对当代行政法的核心部分提出了挑战。还有研究者认为,“行政国家合法性的前提,源于我们对机构专业知识的信任”,“自动化丢弃了为行政国家提供正当性的专业化和灵活性,动摇着机构存在和权威的重要前提”。行政机关以行政裁量权进行专业化规制、解决社会问题和进行实验主义治理,是应对市场失灵和风险社会所必需的制度安排,(点击此处阅读下一页)


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