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张震:“根据宪法,制定本法”的规范蕴涵与立法表达

更新时间:2022-03-15 23:39:52
作者: 张震  

  

   在法律制定的时候,没有明确规定“根据宪法,制定本法”,修改的时候补充写入,是否符合立法原意,是否更体现宪法精神呢?这涉及“根据宪法,制定本法”对依宪立法的程序与技术要求以及法律对宪法精神的体现程度等问题。

  

   二、“根据宪法,制定本法”的规范意涵

  

   分析并解决现有明确规定“根据宪法,制定本法”的法律样态中存在的问题,首先需要明确“根据宪法,制定本法”的规范意涵。

  

   其一,“根据宪法,制定本法”表明了一部法律在法律体系中的地位及其与宪法的关系。

  

   所谓根据,一般是指依据,作为根据,以之为基础。[10]法律是一门科学,有自身的体系,左右、上下,特别是与宪法不能抵触。[11]尽管从理论上讲,宪法是所有法律的立法依据,但事实上,并非所有的法律都直接根据宪法制定。一部法律明确规定“根据宪法,制定本法”,表明了其在法律体系中属于重要的法律,或者至少具有特殊的意义,与宪法有比较直接密切的关系。从立法学的基本原理看,宪法优位与宪法保留是基本原则。所谓宪法优位,强调宪法的最高地位、效力,以及作为法律的最高依据。所谓宪法保留,强调了国家带有根本性的问题只能由宪法规定。依照此原理,一部法律明确规定了根据宪法制定,即表明了其在内容上、地位上的特殊性以及与宪法紧密的关系。

  

   其二,“根据宪法,制定本法”要求对宪法精神、价值等予以整体性体现。

  

   《全国人大常委会2021年度立法工作计划》要求,“坚持以宪法为依据,确保每一项立法都符合宪法精神。”[12]斯蒙德教授曾经指出,宪法具有统一性,宪法代表了一种统一的价值。[13]根据宪法制定法律,本质上就是要求每部法律整体上体现宪法的精神。所谓宪法精神,其核心内涵在于通过对实现国家发展目标的主要手段即国家权力的建构与规范,满足对人的美好生活蕴含的人权与基本权利的保障,具体体现在宪法指导思想、基本原则以及其他宪法规范形成的整体性价值中。一则,宪法指导思想既是指导宪法制定、修改和实施的思想原则和理论体系,同时也能指导普通法律的制定、修改和实施。宪法指导思想对于法律的宪法根据是抽象的、宏观的,既直接规制立法活动,也往往需要与具体宪法规范和制度体系共同发生作用。二则,宪法基本原则即宪法在调整社会关系时所采取的基本立场和准则。宪法基本原则是宪法指导思想的重要体现,它把制定和修改宪法的目标追求、价值取向具体化为宪法调整不同社会关系的基本立场和准则,从而在制度层面和创制宪法规范层面保证宪法所调整的社会关系整体的和谐有序。三则,宪法全部的规范体系所形成了一种整体性价值,其核心内容在于对人的美好生活的满足和国家的发展目标的实现,终极价值在于通过国家发展满足人权保障。这就要求法律的制定及制度安排,必须以整体性价值为基本标准。

  

   其三,“根据宪法,制定本法”往往以宪法文本中所表述的某些规范与制度体系为具体依据。

  

   宪法规范是调整宪法关系并具有最高法律效力的法律规范的总和,是依据特定的价值次序编排的,由宪法典规定的,诠释宪法价值与宪法原则的行为规则。政治性、最高性、原则性、组织性和限制性是宪法规范的基本特点。[14]宪法规范主要包括权利义务规范、国家机构规范和国家制度规范。作为更加直接的具有宪法制度蕴含的立法依据,宪法规范的政治性、法律性、最高性、原则性之间的平衡和实质内涵非常有必要精准把握。具体包括以下四种情形。

  

   一是宪法权利义务的法律具体化。当宪法上的公民基本权利与义务,在宪法没有足够具体化,而且宪法解释难以明确做出的情形下,应该根据宪法制定法律。自近现代意义上的宪法产生以来,人一直是宪法最核心的价值,是宪法关系中的第一主体。[15]公民基本权利是彰显人的主体性价值的最主要体现。我国现行宪法共明确列举了包括平等权在内的至少28项公民权利。现行宪法中的权利条款,大量使用了类似“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”这样的表述,即只是列举了权利本身,某项权利的具体规范要素和内涵等均没有明确。当一项权利写进宪法和法律,就成为了宪法权利和法律权利,我们不能再以所谓自然权利,不言自明等理由来认为,这些权利的内涵一定是确定而明确的,事实上,基于种种原因,同样的权利概念在不同国家宪法中的内涵、侧重等可能是不同的。因此,根据宪法制定法律是对宪法中的基本权利内涵具体化最经常的一种方式。

  

   此外,我国现行宪法中除了明确列举的权利,还有类似第33条等规定的抽象的人权条款,以及除了现行宪法关于公民权利和义务一章以外的其他章节条款中所蕴含的权利内涵,也会成为法律制定中权利部分的宪法依据。与权利条款一样,现行宪法中的义务条款虽然有明确的宪法规定,但是对于公民的行为要求等需要具体明确其内涵,因而构成法律制定中关于义务规定的宪法依据。

  

   二是宪法中有关国家机构的组织、职权的法律具体化。现行宪法规定的国家机构主要包括:全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、监察委员会、人民法院和人民检察院等。上述大量的职权条款构成法律制定中关于国家机构组织、职权等规范的宪法依据。以全国人民代表大会的职权为例,现行宪法第62条规定了十六项之多,比如对中央国家机关负责人的选举决定等的规定,成为相对应的各组织法等的直接立法依据。

  

   三是宪法中国家制度的法律具体化。宪法中的国家制度条款集中体现在现行宪法的第一章。自2018年修宪以后,我国宪法上的国家基本制度体系,由原有的经济制度、政治制度、文化制度、社会制度发展为包括经济、政治、文化、社会、生态在内的五大制度体系。[16]上述五大国家基本制度体系是经济、政治、文化、社会、生态领域立法的宪法依据。如现行宪法第26条规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”那么就会产生生活环境和生态环境是什么关系,宪法上的环境是否就等同于生活环境加生态环境,“公害”这个概念在中国法的制度上和日本法上有何不同等问题。上述问题的答案构成相对应的环境和生态类立法的依据。

  

   四是宪法序言中规范内容的法律具体化。我国现行宪法的序言,不管是从内容上看,还是效力上以及功能上看,均是非常特殊的。笔者赞成宪法序言全部具有法律效力说,宪法序言中记载历史事实的部分是新制度建立和实行的基础及根据。[17]宪法序言,以特殊的历史叙事和政治叙事的方式,描述了我国政权、党的领导等非常宏大的命题;同时又强调了宪法的最高法律效力,以及对于台湾的相关规定,这些内容不仅仅属于政治命题,也通过宪法表述成为重大的基本的宪法命题,特别在一些具体的内容上,会成为我国基于特殊需要立法的直接依据。

  

   三、“根据宪法,制定本法”的入法标准

  

   明确了“根据宪法,制定本法”的规范意涵之后,应该确定到底哪些法律以及在何种情形下应写入该表述,即所谓“根据宪法,制定本法”的入法标准,笔者主要从以下几个方面展开讨论。

  

   其一,应该确实存在明确规定“根据宪法,制定本法”的必要。

  

   一方面,从宪法角度而言,基于宪法规范的原则性、抽象性,包括公民权利义务、国家机构、国家制度等,几乎无法完全通过宪法规范自身予以直接实施。因此,宪法中需要具体予以制度化实施的内容,就存在以宪法为直接依据,制定法律的必要。以宪法上的经济制度为例,无疑它是法律体系中最活跃的制度之一,但是现行宪法对经济制度的规定虽然涉及了经济制度的基础、分配制度的原则、国有经济的地位、集体经济的形态、自然资源及土地的所有、财产的保障、市场经济的政策等多个方面,但均属原则性的规定。因此,宪法上的经济制度在法治实践中发生规范作用,就需要制定大量的民事立法和经济立法。

  

   另一方面,从法律角度而言,一部法律明确规定“根据宪法,制定本法”,不仅仅是为了彰显其自身的重要性,更是为了表明其对宪法规范的具体制度化,在国家法律制度体系中的重要性以及可以成为其他更加具体的法律的立法依据。以民法典为例,对其进行编纂是对以1982年宪法为基础的改革开放的成就的法律确认,在这个过程中,宪法能够提供最重要的指引,从而使得立法者在编纂民法典时对各种法律、法规和司法解释进行有效整合,以建立真正符合宪法精神的民法典规范体系。因此,在民法典中写入“根据宪法,制定本法”也强调了民法典应当符合宪法的精神。[18]再以环境法体系为例,目前涉及到环境保护的法律里面,没有一件明确规定“根据宪法,制定本法”,这是相当不合理的现象。从学理上看,不管是重要的自然资源管理制度,还是有关环境保护的制度均属于总纲中应由“基本法律”予以规范的事项。[19]从实证法上看,环境法体系中没有一件“根据宪法”制定,导致其无法承担新时代以来生态文明建设的法律功能,无法起到环境保护基本法的作用,甚至也不利于环境法体系自身的发展。[20]

  

   其二,所有的基本法律均应该明确“根据宪法,制定本法”。

  

   以宪法为核心的法律体系,是我国法律体系在官方及学理上最基本的表述。[21]根据现行宪法第62条和第67条的规定,在我国宪法关于法律的描述中,存在基本法律和基本法律以外的法律的区分。基本法律包括,涉及民事、刑事、国家机构以及其他可成为基本法律的法律。基本法律以外的法律,可称为非基本法律。学术界,对基本法律的概念、内涵、效力等进行了专门研究。[22]依据法律效力理论,存在以宪法为最高法和核心的法律效力的不同梯级。基本法律被普遍认为仅次于宪法的法律效力梯级的“第二层次”或“二级大法”。[23]“第二层次”或“二级大法”的效力梯级,意味着基本法律在法律体系中直接与宪法发生紧密联系。也就是说,基本法律的内容可以直接依据宪法,因此,基本法律均应该明确规定“根据宪法,制定本法”。除了民事、刑事、国家机构的法律自带基本法律属性,其它可以成为基本法律的法律的判断标准,就是内容上具备宪法问题属性。所谓宪法问题属性,就是指制度本身具有重要性,在某一领域获得基础性地位,涉及国家发展重大目标以及公民权利义务的保障、履行等内容。以生态文明为例,党的十八大将其提升为五位一体建设总体布局的重要一环,党的十九大将其定性为实现中华民族永续发展的千年大计,其国家发展重大目标属性非常突出,随着2018年修宪,生态文明被写进宪法,建设生态文明成为宪法上确认的国家发展的目标,生态文明制度随之也成为宪法上国家制度体系的重要组成部分。[24]因此,以宪法上的生态文明为核心价值和直接依据,编纂的“环境法典”当然就具有基本法律属性。[25]

  

其三,基本法律以外的法律,在内容上确有直接宪法依据的情形下,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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