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孙笑侠:民事立法宗师:史尚宽生平考略

更新时间:2022-03-07 12:18:24
作者: 孙笑侠 (进入专栏)  
开始着手立法。同年6月,设立“法制局”。1928年12月,国民政府立法院成立,立法委员任期两年。史尚宽的工作发生了一个大变化,他被吸收到立法院的全新工作,因此于1928年年末离开了中山大学。1929年1月,在立法院成立法制委员会,下设民法起草五人小组,除史尚宽外,还包括傅秉常、林彬、焦易堂以及上海滩名律师郑毓秀(后由王用宾继任)。当时的立法院院长胡汉民于1929年的一篇文章中讲到立法委员的工作状态时说,“不分昼夜地开会,也和前方武装同志的打仗差不多,从朝到晚,用全副精神,向前干去。而且一切讨论都十分郑重,十分认真,以纯客观的态度来辩论义理所在,丝毫不让……并不因此而生芥蒂,分出彼此来。这种精神是国会或任何议会所不易见到的……民法债篇起草时间为五个月前后开会计一百五十余次”。同年1月22日,立法院院长胡汉民发布第二十二号训令,“加派史尚宽为本院经济委员会委员”。为何让法科海归去任职于经济委员会?显然和史氏在法国还研究过经济学有关。

   由民法起草委员会5位委员署名,依次陆续向立法院大会提交通过的是:民法第一编总则(148条)1929年5月23日公布;民法第二编债编(608条),民法第三编物权编(211条)的三项起草报告并附草案,报告人署名“傅秉常、史尚宽、林彬、焦易堂、郑毓秀”。史尚宽和其他4位委员还起草了债编施行法草案15条与民法物权编施行草案16条的起草报告。从1929年5月至1929年年底,民法起草委员会傅秉常、史尚宽等5位委员,完成了民法典三编共计967条的起草重任。另外,民法典中的亲属法和继承法两编,早在1928年就由当时的法制局拟订过两个草案,由燕树棠主持起草亲属法,罗鼎主持起草继承法,但此次民法起草委员会仍然负责重新起草这两个草案。1930年年底,民法起草委员会向立法院提交了共173条的亲属法草案和88条的继承法草案。这就是“中华民国民法”体例内容的前后组成情况,它在体例上采1912年瑞士民法典的民商合一模式,以下简称“民国民法典”或“民法典”。

   我们知道,史尚宽参与编纂民国民法典,起到很大作用,有的说他是起草人,有的说“为主起草”。从草案提交人署名的先后顺序看,分别为立法委员傅秉常、史尚宽、林彬、焦易堂、郑毓秀5人。说起来是“五人小组”,其实这里面在法律上真是内行的,也就不过两人而已。此5人中,傅秉常属非法科人士,后来从事外交;焦易堂虽早年在北京中国公学政法科学习,但长期从政,是法制委员会委员长,他是政治家;所谓“留洋第一位女博士”郑毓秀实为一个社会活动家,至少民法不是她擅长的领域。史尚宽与林彬二人无疑是这个民法典起草的主将。但是林彬在法学理论尤其在欧陆民法方面显然不在史氏之上,北京大学毕业后,便以从事司法审判工作为主。到民法典起草任务完成之前,5个委员中已无郑毓秀的名字,而是替换成王用宾。综合来看,可以毫不夸张地说,在5人中,精通民法且功底最厚实者,非史尚宽莫属。论法律、政治、经济知识复合结构之最宽广者,亦非史尚宽莫属。

   中国数千年来德主刑辅,诸法合体,因而户婚、田土、钱债方面,以礼入法,以“户律”或“礼”俗习惯代之。没有民法概念,更无民法典。清末虽拟订民律前三篇,但大清既亡,自不及施行;1915-1925年间又起草的“民国民律草案”再次搁浅,是谓民律第一、第二次草案。我们从实际颁布施行来看,民国民法典实为中国法律数千年来的私法法典之始,可见其深远的划时代意义。

   现代立法有新的世界性潮流,强调法的社会本位,它既不同于清末及民国早期的立法观念,也不同于资本主义自由竞争时代强调个人本位和自由权本位的立法。如果说中国现代立法以哪部法律为早期标志,那无疑就是这部民法典。迄今有学者评价道,在1929至1930年两年的时间内推出完整的民法典,“效率之高,速度之快,世所罕见,超前性明显”。另有学者注意到,民国民法典从体例上看,受瑞士私法模式影响采取民商合一制度,从内容上看,在所有权、契约、侵权责任等方面贯彻了注重社会公益的精神,并在亲属法方面确立了平等原则。民国时期民法典的制定不仅趋附民法新潮流,而且在移植外国法时视野比较开阔,同时又注意保留好的民事传统。所以,这部民法典的起草和制定是现代立法精神进入中国的最初象征。考察这部民法典,足以看到当时现代立法精神和世界性法学潮流在中国的表现。

   时任立法院长的胡汉民对民法起草中的特点做过一些介绍,但他重点强调民法与政治的关系,比如强调贯彻孙中山三民主义,不搞罗马法和《拿破仑法典》的个人本位,而是强调多数人利益,以全国社会的公共利益为本位,处处表示保护弱者的精神,等等。他认为这就是民法的“王道”。他在文章中举例说,“民法债篇普通本叫作‘债权篇’,而我们现在改为‘债篇’。因为‘债权’两字,从名义上看来,好像那种法是专保护债权人的。要知道,债务者常处于经济上弱者的地位,法律如果不问有理无理专保护债权者,那便是霸道了”。

   作为当时民法典起草的“主将”,史尚宽自己有没有明确的现代民事立法意识呢?史尚宽是法律专家,尤其精通欧陆民法,他的见解十分重要。如果只局限于胡汉民那样政治挂帅式的理解,亦难以确保民法典的专业性。笔者在一批史料中发现了史尚宽于1936年夏天在广播电台有关于“最近我国立法之精神”的播讲,后被《广播周报》发表。他明确指出我国立法之精神与世界各国立法之趋势是同一步骤的,不过我国立法也有特殊之点。可见史氏明确把世界各国立法趋势作为民法典起草的一个重要参照系。他在此文中始终抓住自由、平等和责任三个民事制度的要素,来阐述他关于立法的现代观念。这是中国曾经有过的那两次夭折的民事立法所缺乏的立法精神。下面结合史尚宽这个播讲稿以及史尚宽主持、参与起草的其他相关立法,在此列举若干具体表现:

   第一,就民法上的自由而言,初步建立了现代民法的所有权相对主义和有限契约自由观念。史尚宽认为,一方面在保护个人之自由,例如自由及人格保护之规定,然而另一方面则为社会之利益,限制个人之自由。他列举了“急迫仓卒及无经验者之保护”(第74条),权利滥用之禁止(第148条“权利之行使不得以损害他人为主要目的”),利息之限制(第205条),所有权行使之限制(第765条),对契约自由及所有权不可侵犯之原则,根本推翻。特别是法律行为与契约自由的限制,民法典虽然规定了契约自由的原则,但同时又对这一原则作了一些限制。比如,第71条规定,“法律行为违反强制或禁止之规定者无效,但其规定并不以之为无效者不在此限”;第72条规定,“法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效”;等等。可见,19世纪末国际上开始形成的所有权相对、限制契约自由的潮流,也在民国时期的民事立法中体现了出来。

   第二,就责任而言,民法典规定过错责任原则的同时,又规定了体现无过错责任原则的条文,以弥补单一的过错责任原则之不足。如第 187 条第1、2款规定:“无行为能力人或限制行为能力人,不法侵害他人之权利者,以行为时识别能力为限,与其法定代理人连带负损害赔偿责任;行为时无识别能力者,由其法定代理人负损害赔偿责任;前项情形法定代理人如其监督并未疏懈,或纵加以相当之监督,而仍不免发生损害者,不负赔偿责任。”第3款又接着规定:“如不能依前两项规定,受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿。”第188条规定:“受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任;但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意,或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者, 雇佣人不负赔偿责任。”

   第三,就平等而言,史尚宽在前述文章中专门讲了男女平等、亲权与家长权的限制, “妻子行为能力限制的撤废”,“男女均为家长”,“离婚条件相同”,“男女平等继承”,等等。现在看来不是问题的这一堆难题,都是源自中国传统社会的特征。因为儒家认为人有智愚贤不肖之分,不承认社会是整齐平一的。这是中国数千年儒教“差序”社会遗留的特征之一,清末沈家本修律时就曾遭遇强大阻力。在民法典总则编中,没有规定以前民律第一、二次草案的限制妇女行为能力的内容,还废除了历次相关民事法律草案中的嫡子、庶子、嗣子及私生子的名称,统一纳入“婚生子女”与“非婚生子女”两个概念,并规定非婚生子女因父母结婚或经生父认领,则可视为婚生子女(第1064、1065条),体现了现代民法的平等原则。

   另外值得关注的是,平等原则在劳动关系中具有特殊性,这恰恰体现现代立法的特征。史尚宽也是立法院劳工法起草委员会委员。1928年3月起,史尚宽还参与过另一项立法工作——劳工法。保护社会弱者这个精神,集中体现于他主导的劳动关系立法。一方面,强调雇佣人与被雇佣人关系上的平等,由工会法、工厂法等规范和保证工人的有利地位;另一方面,注重雇佣人法律责任、保护被雇佣人的权益,这显然是对古典契约平等原则的一种政策性纠偏,是“社会本位”立法精神的体现。

   史尚宽在劳动法方面也是有理论“准备”的,早在1927年至1928年间,他翻译了《法国劳动法典第四编》,分两期连载于《农工旬刊》1928年第6、7期 。1929年起,史尚宽与邵元冲、马寅初代表商会法起草委员会和劳工法起草委员会共同报告《拟具人民团体设立程序草案案报告》。1930年起,史尚宽、邵元冲、吴铁城等委员向立法院提交的劳工法起草委员会审查报告包括:《铁路员工服务条例草案审查报告》《劳资争议法草案案起草报告》《解释工会法疑义案审查报告》《团体协约法草案起草报告》《海员工会组织条例及民船船员工会组织条例案审查报告》《行政院据工商部呈请将劳工仲裁条例明令废止或分别补充修正案审查报告》《核议提取各地工厂商店营业溢利补助工人子弟教育经费及工人宿舍建筑经费案审查报告》《首都警察厅请修正工会法施行法第八条案审查报告》《工会法施行法草案案重行审查报告》《核议行政院呈据工商部呈复规定工会法第一条第二项职业工会产业工会类别之办法案审查报告》《上海特别市政府请中央通令各地颁布劳工储蓄劳工保险各项法规案审查报告》《上海特别市政府呈请于新旧劳资争议处理法歧异之点未解决前明定权宜办法并拟具施行细则经工商部核议具复一案审查报告》。仅一部劳工法的起草,就有10余项审查报告,涉及主体、利益、内容之广泛,材料、观点、佐证之翔实,的确令人感叹。

   史尚宽还对制定票据法起过作用。1929年,马寅初、 史尚宽、戴修骏等5位委员呈请在《票据法草案》(1925年起由王凤瀛主持起草)第19条和第58条后加两项内容:第19条后加一项“票据上之债权虽依本法因时效或手续之欠缺而消灭,执票人或承兑人于其所受利益之限度得请求偿还”。第58条后加一项“被保证人之债务纵为无效,保证人仍负担其义务。但被保证人之债务因方式之欠缺而为无效者,不在此限”。为此,立法院专门发文《票据法草案审查报告》,认为此两条建议“以期完足本条意义便于施行”,予以采纳提交大会公决,并且经该院第50次会议,决定加派史尚宽委员、林彬委员会同商法起草委员会“重行审查”。

1931年(民国二十年),立法院立法委员换届,史尚宽继续担任立法院立法委员,其他委员包括吕志伊、宋美龄、焦易堂、陈肇英、林彬、马寅初、戴修骏、陶玄、彭养光、马超俊、张默君、刘师舜等人。据1931年12月30日公布的《修正国民政府组织法》,此后立法委员可以连任。因此,史尚宽一直连任立法委员。史尚宽尽管长期从事立法工作,从事学术研究的时间很少,但他并没有疏离学术,还时有论文发表,且关注法律的国际趋势和动向。比如论述法国民法50年之变迁、论述劳资合同(团体协约)、外国人在中国的地位、住宅问题、劳动契约法、刑法的主观主义,等等。正是在1927至1937年的10年间形成了“六法”体系,可以说这些都离不开像史尚宽这样的有厚实法学功底和丰富立法经验的法科知识人。(点击此处阅读下一页)


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