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曾韬 张翔:宪法规范力的学术建构

更新时间:2022-03-04 15:35:41
作者: 曾韬   张翔  

  

   张君劢在其《未完之国家哲学初稿》一文中,[14]深入到哲学的层面调和契约论式和有机体论式的国家概念,并以融贯的眼光建构了哲学的国家概念。其国家概念能够冠以哲学之名,理由寓于两端:

  

   其一,张君劢的研究首先深入到哲学认识论的层面以国家现象的研究方法为着眼点。在科学派(主张使用与自然科学相同的研究方法)和哲学派(主张使用精神现象特有的研究方法)的抉择问题上,张君劢出于对象的整体性、道德性、教育属性和情感属性的考虑,选择了后一种研究方法。张君劢的选择也带有调和属性。他虽然强调精神现象特有方法的主导性,但自然科学方法的辅助作用也得到其重视。

  

   其二,在国家本体论的层面上,张君劢以道德、法制、国家的存在依赖于应然范畴之实在性的论据,支持了意典派(也即理念主义)的立场。同样,其于此处进行的抉择也是调和性的:意典派有突出国家、集体的倾向,有压制个性和自由之虞,故而应该通过真有派(也即只承认可感知的经验事实之实在性的派别)主张的个人主义,强化个人自由在国家中的作用,以防国家观念趋于僵化和脱离现实。

  

   此外,张君劢的国家概念是融贯之眼光的产物,流露于如下壮语:“凡此两派之言,若薰莸之不同器,黑白之不同色,而自高处大处言之,初非不可两利而俱存之。”[15]正是基于此种企图心,张君劢能够在认识论层面和本体论层面不被自身的立场遮蔽双眼,全面把握彼此利弊,进而坚守己方立场的同时吸收对立立场的长处。而且,其对各种国家之性质的认识所做的调和,以及对于中西政治观念所做的通约性的分析,也皆为此种融贯性眼光的结果。

  

   二、宪法概念与宪法规范力

  

   相较于国家概念,宪法概念与宪法规范力之间的关系更为紧密。国家概念蕴含宪法规范力问题,通过作为权力主体的国家和权利个体的国民之间的关系得以表达。宪法概念蕴含的宪法规范力问题则直接表现为作为观念体系的政治和作为观念体系的宪法之间的关系问题。任何宪法概念均含有处理这一层关系的方法和立场。实证主义的宪法概念回避了处理此层关系的任务,故而只能用宪法变迁之概念掩饰其在宪法规范力方面的无力感;拉塞尔之“宪法为政治权力对比关系”的观点则将宪法视为政治的附庸,宪法的规范性由此被彻底否定。在这一层问题上,民国宪法学接受的学术遗产并不理想。中国法律文化中的法律工具主义[16]和清末民国时代人们在宪法上寄托的富强愿望[17],均使宪法处于政治观念或者政治需求的仆从地位。民国时期代表性的宪法概念在此问题上的贡献表现为克服政治与宪法二元对立的观念,尝试在政治内容和宪法规范之间建立各种关联,使政治内容成为被宪法规范所表达的政治内容,而政治内容在国家和社会生活中的贯彻则必须遵循宪法规定的途径和方式。宪法规范的价值空洞性和政治内容的恣意性在概念建构的层面得到了遏制。

  

   (一)张知本:政治与宪法关系的具体疏通

  

   张知本的《中华民国宪法起草意见》一文,[18]虽为制宪问题的政策讨论,但其将革命作为宪法制定标准的做法具有重大的宪法理论意义,对于政治与宪法之间的关系进行了具体性的疏通。

  

   为揭示革命作为宪法制定标准的理论意义,有必要就革命这一判断标准的特性略作讨论。革命中指导人民的政治主张是一种在人民中获得共识、奠定了一种政治权力的政治思想,而非没有进入生活的抽象观念。革命中的政治主张、人民共识、政治权力等要素既相辅相成,又相互制约。因此,作为宪法制定标准的革命是一种多元的动态的标准体系。对于宪法制定而言,革命时受具体环境影响的政治主张的具体表述不是决定性的,更为重要的是制宪时依旧为人民共识所涵盖的革命主张的一般性内容。唯其如此,革命时的政治权力才能转化为宪法的政治权威。因此,以革命作为宪法制定的标准,一方面要在原则上忠诚于革命的政治主张,另一方面应该基于对于革命政治主张的一般内容和应对时需之内容的区分、民意风向的认知,在制宪时保持必要的灵活性。

  

   张知本的宪法设计忠于革命的地方,体现于在积极建构和消除阻碍两个方面贯彻了“三民主义”的政治要求。例如就民权主义而言,新宪法不仅要规定未来实现民权的制度,也要消灭军阀专政这一危害民权的现实,也即宪法应该含有禁止军人干涉政治、禁止军人担任国家元首的规范。其次,张知本认为宪法的体例也应该充分反映“三民主义”的主张,故而支持“基本原则、民族、民权、民生、附则”这一充分展示“三民主义”之决定性作用的体例。最后,在具体的制度安排上,张知本对于贯彻三民主义进行了细致的设计工作。在国家组织法领域,张知本通过权力绝对化、扩张化和常设化确立国民大会在国家机关之中的核心地位,以之保证人民主权的实现;且以治权机关组织、职权行使的独立化遏制治权的集中化,以之避免治权架空主权的现象。为此,张知本坚决否定国民政府作为各具体治权机关之上位机关的正当性。在基本权利问题上,张知本的制度设计体现了自由权优先、兼顾民生问题的思路。

  

   在依据革命主张的同时还需顾及灵活性方面,张知本以贯彻“三民主义”为准绳的宪法设计在很多方面突破了孙中山先生的相关具体表述。例如孙中山关于民权主义的表述主要局限于政治权利问题,故而将人民基本权利和义务规定于民权一章,似有不合孙中山主张的“民权主义”之嫌。就此,张知本以人民基本权利为政治权利之根本目的的论据,为其扩展民权主义意涵的做法进行了论证。此外,张知本宪法设计的整体价值排序也与“三民主义”的原始表述有明显的差异。“三民主义”是民族优位的政治主张,而张知本的宪法设计体现的是民权优位的政治主张。张知本突破“三民主义”原始表述的做法正是运用革命这种多元、动态标准体系的体现:民族问题优先、窄化民权的理解,是孙中山出于革命时期的机宜,而民权优位和民权充实的观念才是孙中山先生的本旨。将这一标准体系提升为宪法理论层面的要求并贯彻于宪法施行、宪法解释和宪法研究之中,有助于确保宪法持续地承载革命的政治权威。

  

   (二)吴绂征:政治与宪法关系的抽象疏通

  

   吴绂征在其《论宪法的目的与功用》一文中,[19]则对政治与宪法之间的关系进行了抽象疏通,其建构的宪法概念有助于宪法学在政治潮流的冲击中保持尊严,客观中立地发挥作用。此种理论禀赋,取决于吴绂征在两个方面开创性的贡献:

  

   一方面,吴绂征在综合各种宪法目的的基础上,提取了一个政治中立的宪法概念。此前包含实质理念的宪法概念受特定时代背景、意识形态的影响,均各自明显有利于特定社会阶层,因而缺乏政治上的中立性。分别由自由主义和共产主义宪法目的决定的宪法概念,显然均属此类,在内容上毫无共同之处、处处对立:前者保护私人权利,后者废除私人财产制度;前者限制国家权力,后者扩张国家权力;前者主张普遍民主,后者主张无产阶级专政。二者均不能为解决对方负担的问题提供余地。社会民主主义的宪法概念虽有调和的努力,但其事实上使得宪法概念进入了一种暧昧的状态。吴绂征的做法异于上述三者。他逐一阐述既有的三种宪法目的,目的不在于择一依附,作为解释宪法的根本依据,而是意在从三者之中抽象出一个具有通用性的宪法概念,从而克服既有宪法概念的偏狭性,使得宪法概念能够向更健全的立国精神保持开放。其抽象的方式在于在对立的概念之间找到具有容纳能力的上位概念。自由主义、共产主义和社会民主主义被一般化为立国精神,普遍民主与无产阶级专政被一般化为政府与人民的分工,国家的限权和扩权被一般化为国家之治理,这就使得吴绂征获取了一个对于所有政治纲领均有容纳能力的宪法概念:“宪法是一个政治社会根据立国主义去规定人民与政府分工合作治理国家的最高法律。”[20]

  

   另一方面,吴绂征为宪法背后立国精神的树立、维护提供了指针。在何为中国宪法的立国精神方面,民国时代的宪法学文献多流于三民主义的政治宣传。吴绂征关于立国精神的言论超越政治宣讲的地方在于,其强调立国精神是“斗争中确立的”和“人民舆论所保障的”。这两点对于认真对待立国精神极为重要。首先,“斗争中确立的”和“人民舆论所保障的”在积极的意义上将人心向背设定为判断立国精神存在、内容的根本标准,引导人们关注立国精神的实际实现状况。其次,其在前述各种宪法目的的阐述中,吴绂征历陈其起源、主要内容、兴起原因、所含弊病,这样的阐述框架使得绝对无条件者降为有条件者、有局限者。如此,吴绂征与盲目依附某一宪法目的做法保持了距离。

  

   (三)钱公武、杨鸿烈:政治与宪法关系的历史性疏通

  

   在现代宪法学中,人们对于宪法做出了刚性宪法和柔性宪法之分,前者相对于后者似有规范力更强的外观。而就长时段的历史视野而言,刚性宪法的概念可能对宪法规范力的持续存在构成不利影响。宪法规范力的持续存在有赖于宪法规范与价值观念的同步成长,而刚性宪法的概念与此种同步成长的必要性在理念上是相互抵牾的。在民国时期的宪法理论文献中,有两个以长时段历史为着眼点的作品以不同的方式突出了宪法内容与时俱进的必然性,并因之批判了刚性宪法与柔性宪法的学术区分。

  

   在《现代宪法的新意义》一文中,[21]钱公武基于对外国历次宪章运动的观察,指出宪法的根本意义在于记载政治斗争的结果,其目的在于使革命或者政治运动制度化,追求自身的继续生长和发达。成文宪法和刚性宪法这两个概念,与宪法持续性反映政治斗争之结果以及宪法持续性生长的观点相抵触,因而钱公武否定了成文宪法与不成文宪法、刚性宪法与柔性宪法这两种宪法分类的学说。

  

   在《“宪”与“宪法”》一文中,[22]杨鸿烈同样基于长时段历史的观察,否定了成文宪法和刚性宪法这些概念的价值。杨鸿烈这一负面看法并未直接建立在宪法理论的层面上,而是基于其对于“宪(constitution)”和“宪法(constitutional law)”这两个概念的区分。根据杨鸿烈的辨析,“宪”与“宪法”的共性在于均将政治社会组织作为国家的根本大法,而“宪”区别于“宪法”的地方在于其自身具备的系统的和成文化的形态。在杨鸿烈看来,“宪”是18世纪以后的产物,而“宪法”自古就存在于东西方了。对于“宪”的意义,杨鸿烈抱有一种强烈的怀疑态度。他认为“宪”不能一劳永逸地解决所有含有宪性的问题,层次丰富、应变性强的“宪法”在处理宪性问题方面更为其所青睐。故而他同样主张放弃“刚性宪法”和“成文宪法”这两个有强调宪法内容之不变性的概念。

  

   三、法治概念与宪法规范力

  

依据现代国家和宪法观念,较之各种人格化的国家权力行使方式,法治是国家手中更具正当性的治理手段。法治是以代议机关制定的法律为基础的治理方式,而且代议机关涉及基本权利的立法活动不仅具有限制基本权利的意义,也同时含有形塑基本权利、调和基本权利冲突的意义,是基本权利规范实现的形式之一,故而法治是一种先天具备民主正当性和基本权利正当性的治理方式,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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