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李伟:区块链争议的冲突法解决范式探讨

更新时间:2022-01-02 15:20:56
作者: 李伟  
如不同国家对加密财产的范畴、不同类别的加密财产的法律属性理解以及相关立法模式均有所差异,(18)急需冲突法以超越国家标准的“去国家化标准”来找到相应准据法,以判断不同类别加密财产转移行为的法律效力,更加注重个体的实际需求和经济社会争议解决的人本化趋向。第三,区块链下的分布式账本通常位于不同国家或地区,而且通常没有任何中央机关或验证点的参与,“平台法”(law of the platform)、“系统法”(law of the system)以及密码法等作为冲突法的“数字连结点”,尽管是“代码即法律”下的“数字法”之产物,(19)但有利于解决传统冲突法在确定加密资产所在地的困窘局面,进一步完善冲突法在区块链加密财产交易中的适用机制。

   二、加密财产跨境转移对冲突法理论的多元挑战

   通常学者们对区块链与法律的冲突研究集中于跨境洗钱、毒品、武器交易以及恐怖主义融资等国际公法领域,甚少就区块链跨境转移资产的冲突法规则进行探讨,因为去中心化的区块链试图构建内部代码自治机制以脱离一国法律的藩篱,使得两者长期在不同领域各自为政。毕竟区块链作为一种私立的、虚拟的传输机制,是完全地去国家化的,其无法运用技术确定调整加密财产跨境转移的法律。在现实世界中,这一问题的答案可以在冲突法理论中找到。(20)然而,若将冲突法应用于区块链,须解决的首要问题是如何确定加密财产跨境转移的法律适用规则?考虑到区块链区别于其他交易平台的特殊性以及各国对于加密财产的法律界定差异,加密财产的跨境转移除了从物权层面和合同层面加以考虑,也应当考虑到非法转移加密财产而引发的侵权争议和继承争议,由此衍生的法律适用问题对于传统冲突法理论而言,要面对虚拟财产带来的诸多不稳定性和排异性,否则法律与数字技术之间的鸿沟难以被克服。

   (一)加密财产跨境转移的物权法律适用

   区块链上的加密财产之所以被拟制为法律意义上的“物”,与大多数国家的法律赋予其“货币”或“财产”的属性息息相关,即包括虚拟货币在内的加密财产具有内在价值性和高度流通性,无须通过某一主体的承认来实现其价值。(21)我国在早期仅将比特币的性质定义为一种特定虚拟商品,(22)但随着近年来区块链在国内互联网市场的迅速普及,深圳国际仲裁院基于“并无法律法规明确禁止比特币成为私人间交付或流转的客体”这一立场,开“比特币作为财产应受法律保护”之先河,足以反映虚拟财产受国内物权法律保护之趋向。(23)我国数字人民币的跨境支付也已进入立法阶段。(24)但从加密财产物权化角度来看,不同于中心化金融机构对正式货币的控制,谁拥有区块链上虚拟财产的私钥,则对这笔虚拟财产拥有绝对权利,即加密财产无须借助任何金融平台以实现交换,每次交易都通过使用公钥和私钥,从一个钱包到另一个钱包进行身份验证,从而体现出更强的“物权性”。即使私钥丢失,他人也无法访问或获得加密财产,也不能通过类似于公示催告程序确认他人对加密财产的权利。当处于不同国家的当事人用加密财产交易并由此产生涉外物权纠纷时,传统的物权冲突法规则适用面临着诸多障碍。

   1.“物之所在地法”在加密财产转移的适用困境

   在涉外物权争议中,“物之所在地法”(lex rei sitae)这一系属公式通常成为首要考虑。但较之现实中的有形财产和无形财产,加密财产并非实物,也无法被归类为知识产权,其被存储于全世界无数台电脑的分布式账本中,没有具体的地理位置,也难以被找到,因此,“物之所在地法”在区块链领域的适用步履维艰。当前区块链研究者们广泛认为,若当事人在区块链上使用公钥和私钥进行交易,则私钥的“存储”地点,就是加密财产的“物之所在地”。(25)因为当一笔比特币被转让时,转让人随后失去了这笔比特币的所有权,而受让人则获得了从私钥来使用这笔比特币的权利。然而区块链账户的私钥本质上是由32个比特(byte)随机生成的数组,因此其可以有多种表现形式。纽约大学法学教授麦克斯·拉斯金(Max Raskin)认为,就私钥的存储地点而言,若有人将私钥打印在纸上,则这份打印的纸张就可以作为“物之所在地”;若私钥被存储于“云端”,则可以通过IP地址追踪云存储的服务器所在地作为“物之所在地”;在极为特殊的情况下,私钥被“存储”在某一民事主体的脑海里,此时也可以将该民事主体所在地拟制为“物之所在地”。(26)只要是能够取得私钥的“地点”,无论是纸张、计算机、服务器还是某一民事主体的所在地,均可被视为加密财产的“物之所在地”。

   尽管这种确定承载私钥的实体物所在地的方式,在一定程度上缓解了当事人或法院找寻加密财产所在地的困窘局面,但不排除私钥同时被存储于纸张、计算机、服务器以及某一民事主体的局面,此时如何从中确定加密财产的“所在地”?从我国动产物权的冲突法规则来看,当事人可以通过协议从中选择任一承载私钥的实体物所在地作为加密财产的“所在地”,在没有选择的情况下,适用加密财产争议事实发生时的所在地,而加密财产争议具体发生时间的确定则是“物之所在地法”解决区块链争议的第二个障碍。一般来说,加密财产转移系转让人将其私钥和受让人的公钥一同输入到数字签名链时启动,然后通过自动生成的唯一哈希值将该转移信息传送到服务器,服务器对哈希值和转移时间进行签名,从而生成时间戳。(27)真实可信且无法改动的时间戳使得区块链上的每一笔加密财产交易数据都具有可信的时间标记,但这些数字空间的时间戳并非一定具有现实世界的法律效力。尽管目前包括我国在内的一些国家已设立第三方可信时间戳认证服务,(28)或通过国内法院判决赋予可信时间戳法律效力,(29)但鉴于不同国家对于时间戳的采信规则不同,也使得加密货币争议事实发生时间仍存在争议,从而加大了“物之所在地法”的适用难度。

   2.“平台法”或“系统法”的适用限制

   基于“物之所在地法”在加密财产跨境转移时间与空间上的确定困难,可采取的另外一种解决方案是“交易平台所在地法”,即由交易双方一致同意的“平台法”或“系统法”,来调整区块链上加密财产的所有跨境交易。(30)但此处的“平台”与“系统”既非现实世界的资金交易平台,也非集中存款系统或中介机构的账户(银行)。依照英国金融市场法律委员会(Financial Markets Law Committee,FMLC)在2018年颁布的《分布式账本技术与适用法律:法律不确定性问题》报告中提出“物之所在地法”外其他一些可能适用的法律,主要包括:(1)平台法或合意选择的法律——区块链参与者所选择的法律;(31)(2)相关管理员或操作机构所在地的法律(the place where the relevant administrator or operating authority,PROPA),或加密主密钥持有者的经常居住地(the place of primary residence of the encryption master keyholder,PREMA)的法律;(3)体现转移资产的参与者“主要利益中心”(centre of main interests)的经常居住地法律。(32)FMLC认为,平台或合意选择的地点“应是针对加密财产的所有法律冲突方法分析的起点”,若平台和选择的地点都难以确定,则应将PROPA、PREMA或参与者经常居住地法律作为备用。从冲突法角度分析,即赋予当事人选择加密货币交易平台的法律的权利,并辅以与之有密切联系的主体所在地法,在一定程度上弥补了“物之所在地法”的弊端。但上述方法仅局限适用于“许可系统”(permissioned systems),在无许可系统中是不可行的,因为分布在世界各地的参与者在无许可系统中往往以匿名存在,难以被赋予合法民事主体地位,自然难以达成合意选择。

   目前各国针对区块链缺乏有效且全面的法律规制,不排除当事人会采取法律规避的手段规避对其不利的法律适用,加之区块链并无强制性规范适用之先例,国家机关和监管机构若认为允许当事人“完全自由”选择“平台法”是不可取的,可能会将法律选择限制在能够对当事人(如资产发行人、系统管理员和市场参与者)提供充分法律监管的国家法律。具体情形包括:加密财产跨境转移完全没有任何协议支持且双方均为匿名;转让人或受让人为无民事行为能力人或限制行为能力人;转让人混淆了受让人的公钥和他人的公钥;受让人黑人转让人的电脑,复制其私钥,然后将比特币转账给自己。但从区块链技术角度来看,以上几种转移情形是有效的。此时就不能由当事人自行选择“平台法”或“系统法”,而须由国家公权力介入,选择能够提供充分法律监管的国家法律。然而,这种方式也可能会降低法律适用的灵活性且难以操作。

   (二)加密财产转让协议的合同法律适用

   当区块链中的加密财产转让系通过协议实现,法学研究者们开始将传统冲突法中的当事人意思自治原则以及最密切联系原则置于适用与否的讨论层面。前者允许当事人在加密财产转让协议中嵌入一个法律选择条款,选定的法律将管理与加密财产相关的所有交易;后者将与发生在区块链上的一系列事实或“关系”归于与之有最密切联系的国家的法律调整。但依据区块链的设计原则“权利保护原则”,目前技术尚无法将“意思自治”和“最密切联系”条款通过代码编写人区块链中。(33)因为“当事人意思自治”原则以及“最密切联系”原则等冲突法规则与加密财产转让协议背后的“反法律哲学”(anti-legal philosophy)相矛盾,也与密码爱好者的“去中心化”理想是不兼容的。(34)随着近年来区块链的迅速普及以及全球加密财产交易的扩大化,相应的冲突法规则在区块链债权领域的适用成为学界的争议点之一。

   1.“当事人意思自治”在智能合约中的适用

   从技术角度来看,较之于现实合约中的合意选择法律,区块链所构建的共识机制更易使得所有参与者可以明示或暗示地为加密财产转让争议的法律适用规则设置合意选择地点,尤其智能合约的出现,则将区块链共识机制在“当事人意思自治”上的作用发挥到最大化。(35)区块链2.0时代的典型代表——智能合约(smart contract)起初主要用于模拟和管理合同关系,在金融交易中构建商业安排——如银团贷款、期权以及受版权保护作品的版税协议等。(36)区块链的去中心化、不可篡改、过程透明可追踪等优势,与智能合约天然契合,共同实现群体智能所需的信任机制。(37)国际掉期与衍生工具协会(International Swaps and Derivatives Association,ISDA)在2020年1月公布了关于智能合约的法律准则《利用分布式账本技术的智能合约的国际私法层面》,(38)将区块链国际衍生品(包括加密货币、期货、期权等)交易纳入冲突法调整:交易各方须根据ISDA主协议进行谈判以达成智能合约,毕竟ISDA主协议是国际衍生品交易的通用法律文本,但在衍生品转让争议的法律选择上,当事人必须适用美国纽约州法律或英国法。而这种限制“当事人意思自治”连结点的方式,被FMLC称为“改良合意选择地”(modified elective situs)。

以处理金融智能合约的代表性区块链平台——科达(Corda)为例,科达平台下的双方当事人就加密财产交易达成智能合约时,必须根据ISDA主协议的要求,在法律适用条款上明确选择适用英国法,即使双方和科达平台均与英国没有任何实质性联系——如科达运行的计算机系统不在英国。人们可能会问,这是否构成ISDA否定“当事人意思自治”原则的理由?根据英国冲突法,如果法院不考虑当事人所作出的法律选择,就必须根据《罗马条例I》第3条第3款之规定,查明与争议有关的所有连结点均位于当事人合意选择地所属国以外的其他国家或地区。(39)以2017年英格兰和威尔士上诉法院审理的Dexia Crediop SPA v.(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大国际法评论
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