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马岭:我国的合宪性审查制度及其文化审视

更新时间:2021-11-10 11:11:40
作者: 马岭 (进入专栏)  

  

  

  

   (二)我国目前备案审查的对象主要是地方性法规

  

  

   我国《宪法》第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,有学者因此认为法律、行政法规和地方性法规都是备案审查的对象。这固然没错,但这三者是有主次、有先后、前提条件有所不同的。从目前来看,审查的重点首先是地方性法规,其次是行政法规,最后才是法律。因为当前的审查目的主要是防止地方乱立法,这是中央控制地方的一种手段,是从实际出发、回应现实需要并具有可操作性的。20世纪90年代以来,地方立法出现井喷式发展,[11]我国现有行政法规1904部,国务院部门规章11894部,最高人民法院、最高人民检察院司法解释785部;而地方性法规有33284部,地方政府规章有29848部。[12]2018年,“制定机关共向全国人大常委会报送备案行政法规、地方性法规、司法解释1238件,其中行政法规40件,省级地方性法规640件,设区的市地方性法规483件,自治条例和单行条例33件,经济特区法规24件,司法解释18件。”[13]在地方立法大幅增长的同时,立法中的地方保护主义也接踵而至,有的地方甚至泛滥成灾,对其进行审查清理已是一项刻不容缓的工作。虽然与此同时行政立法也有一定的数量增加,部门保护主义也造成了一定的危害,对行政法规和规章进行审查清理也十分必要,但在可行性方面,对地方立法的审查比对行政立法的审查难度要小,因此行政法规和司法解释虽然也是宪法和法律委员会审查的对象,但不是当前的主流。至于审查全国人大常委会制定的法律,虽然不排除全国人大将来对其进行合宪性审查的可能,但数量上应该是极少的。

  

   (三)对备案审查对象的文化审视

  

   为什么备案审查的对象主要指向地方立法?因为全国人大与地方人大之间是纵向权力关系,属于纵向监督,与传统文化没有太大矛盾,这种上对下的审查相对来说容易被广大干部群众接受,便于实施展开。以全国人大常委会的权威来审查并纠正地方人大的法规相对较为容易,但审查并纠正国务院的行政法规则可能遇到较大阻力,因为对行政法规和司法解释的审查属于横向监督,而横向制约明显较为困难。虽然在法律上人大高于同级“一府两院”,但毕竟都是中央一级的国家机关,且人大作为一种新型的民主机构在我国只有几十年历史,目前还处于努力挣脱“橡皮图章”的窘境(真正的权威不是仅仅通过法律文本就能树立起来的);而国务院作为国家最高行政机关不仅机构庞大,实权在握,且行政权历史悠久、土壤深厚。在这种格局下,如果人大对行政法规做全面彻底的审查,可能多少有些“不自量力”,不但其监督职能难以实现,还可能徒增许多麻烦,甚至陷入政治僵局。人大与政府的关系调整不仅事关体制改革,而且涉及体制背后的历史文化土壤,其现状不是短时期内人为可以改变的。至于对司法解释的审查,由于司法权在中国历史上也一直处于弱势地位(司法依附于行政),因此人大对它的审查可能会多于行政法规,但毕竟涉及横向关系以及司法权的种种特性,因此其审查频率应该低于地方性法规。

  

   (四)几点商榷

  

   1.合宪性审查的对象是否包括法律草案?宪法和法律委员会成立后,有观点认为与过去人大常委会备案审查的重要区别之一是其开始审查法律,并认为这和国外的违宪审查已相差无几,如把宪法和法律委员会对两院组织法修改草案的审查视为对立法活动进行“合宪性审查的一次最新实践”;[14]还有观点将其与法国模式的事先审查相提并论,对此笔者难以苟同。因为,对两院组织法修改草案的审查实际上是审查法律“草案”,而法国的事先审查是在法律由议会通过后、总统签署生效前,立法机关之外的机关(宪法委员会)对法律(而非草案)作出的审查,二者是有明显差异的。[15]

  

   那么对法律草案的审查是否可以纳入中国特色的合宪性审查制度中呢?笔者认为,对法律草案的审查应属于立法体制,在所有国家的立法环节中都存在,而立法体制与合宪性审查体制是两个系统,二者应是并列而非从属关系。立法机关内部对立法草案的审查是全面的,包括审查其合宪性、合理性、与其他法律的协调性、逻辑结构、文字表达等等。如果审查法律草案是否符合宪法属于合宪性审查制度,那么将导致合宪性审查制度与立法制度重叠,进而将合宪性审查变成立法环节的一部分,被立法体制所吸收,从而降低其意义,这在理论上和实践中都可能引起混乱。作为全国人大的专门委员会,不论是过去的法律委员会,还是现在的宪法和法律委员会,在法律草案的审议过程中对其是否符合宪法进行审查、事先尽量排除任何违宪瑕疵,应是其本份和基本工作职责,但这种审查仍然是立法体制的一个环节,而不是合宪性审查制度的环节。[16]

  

   2.合宪性审查是否包括对法律的废立改?笔者认为,合宪性审查不应包括立法机关对自己通过的法律进行废立改,如最高立法机关对自己通过的法律于若干年后进行审查,依据宪法或形势的需要对其进行修改或废止,这种对法律(而非草案)的审查是否属于合宪性审查?笔者认为这仍然属于立法系统内部的自我调节,仍然是立法机关立法工作的一部分。如2018年对《刑事诉讼法》的修改,是在修宪后根据宪法修正案对该法律的修正,使之符合修改后的宪法相关条文,但这并不属于合宪性审查的范畴。各国立法机关均有权对自己通过的法律进行废立改,但它们都未把这种职权视作合宪性审查,而是将其视为立法制度的一部分,这是两种职权的性质决定的。

  

   3.合宪性审查是否为对规范性文件的全面审查?笔者认为,合宪性审查只是对规范性文件“合宪”与否进行审查,不是对其做全面审查,因此不应包括合理性、正当性审查以及对文字、格式、逻辑关系等方面的审查。[17]在这里,合宪性审查主体的审查权也应该是有边际的,在审查中要尊重对方的法定权限。国外的违宪审查要求对立法机关有起码的尊重,不能侵害立法权的自由裁量。我国的合宪性审查也有类似的问题,不能一讲监督制约就没有节制,比如要求先做合法性审查,再做合宪性审查,最后做合理性审查……过分审查的结果很可能是监督对象的权力虽然被控制住了,但也被控制死了,难以发挥其应有的作用,严重的可能导致权力体制瘫痪。不论是纵向还是横向的监督关系,其中各种权力都是有范围、有界限的,因此应改变我们传统的行政系统“上下级”观念:有权监督者地位高、权力大,被监督者必须完全服从。其实中国传统文化历来是非常推崇“度”、讲究“分寸”的,这一点需要我们发扬光大,不仅仅在道德修养中为人处世要有“度”,在规划制度时也要设计出各种权力之间的“度”——不论是什么权力,都应有“适可而止”的边界。

  

   4.合宪性审查是否包括审查政治行为?德国式的宪法法院除了审查法律(第一庭)外,还审查一些政治权力纠纷(第二庭),如国家机关之间的争议、总统和法官的行为、选举行为、政党行为等,因而具有法律和政治的双重功能。这是德国和美国违宪审查制度的重要区别之一,美国的违宪审查没有德国第二庭的政治功能。我国目前的合宪性审查主要是发挥其法律功能,不涉及政治功能,这与我国上世纪80年代讨论(仅仅是讨论,不涉及实施)的违宪审查有明显不同。上世纪80年代讨论违宪审查时主要是从其政治功能着眼的,因为当时的法制建设任务主要是立法,是要解决“无法可依”的问题,而不是已经有大量法律法规但其中问题很多要对其进行审查。当时不论政界还是学界对宪法委员会都有强烈的呼声,希望设立专门监督宪法实施的机构,邓小平、彭真等领导人在思考宪法委员会作用时也是从怎么防止“文革”悲剧重演的政治功能考虑的。由于“中央在讨论宪法委员会的时候,领导层意见不一致,所以宪法草案在提交宪法修改委员会讨论的时候,就没有写入宪法委员会。”[18]而不主张设置宪法委员会的理由,也是从政治角度出发的。彭真同志曾一针见血地指出,搞一个宪法委员会就能够防止“文化大革命”重演吗?[19]可见当时高层领导经过反复权衡,并不看好宪法委员会的政治功能。确实,宪法实施是国家政治民主化这一系统工程的一部分,不可能设一个专门机构单兵突进就能解决问题。

  

   当时法学界对违宪审查的讨论也是从法律功能和政治功能两方面展开的,如王叔文教授曾提出全国人大及其常委会应有权直接追究和处理重大的违宪行为,包括:①全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会的不适当的决定;②全国人大有权罢免国家主席、副主席,国务院组成人员,中央军委组成人员,最高人民法院院长和最高人民检察院检察长;③全国人大常委会有权监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作;④全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;⑤全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。[20]其中第②③点主要是政治功能,①④⑤点主要是法律功能(参见表2)。当时立法大量缺乏,因此学界的关注焦点实际上不在合宪性审查的法律功能而主要指向其政治功能。

  

表2  我国20世纪80年代讨论的违宪审查[21]

  

  

   几十年后的今天,当党的十九大报告提出“合宪性审查”命题时,不论是中央文件还是其后的学界探讨,都集中在怎么审查规范性法律文件方面,违宪审查的政治功能已经淡出人们的视野,这是由当下中国的实际情况决定的,是求真务实的。

  

   三、我国合宪性审查的形式及其文化审视

  

   《宪法》虽然规定全国人大常委会有权“撤销”国务院制定的行政法规和省级权力机关制定的地方性法规,但这一“撤销”手段在实践中很少启用,取而代之的是内部沟通的权力运作方式。全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在2017年“两会”期间举行的记者招待会上回答记者提问时承认,目前还没有“公开撤销”的案例,纠正采取了较为柔和的方式,主要是“通过沟通协商、督促制宪机关纠正”;[22]2019年十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》“对规范性文件发现问题后的处理,规定了沟通、约谈、函询、发书面研究意见等方式,通过这些方式,对制定机关形成有效的约束作用,督促制定机关对这些规范性文件及时做出处理。”[23]至此,“内部沟通”的惯例已制度化,这与我国传统社会中处理纠纷的模式不无关系。

  

   (一)内部沟通的纠正模式沿用至今

  

长期以来,在实践中对备案审查中有问题的规范性法律文件的处理,都采取的是柔性纠正方式。曾任全国人大常委会委员长的李鹏同志说过,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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