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张翔:立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通

更新时间:2021-10-09 09:35:32
作者: 张翔  
这个帮手即使提出批评和反对意见也都是为该法律秩序着想。”即使立法者想从司法者或者法教义学那里借鉴吸收点什么,也仍然只能出于其自身的政治决策,而非受约束的义务履行。

  

   现代宪法作为人类政治史的“革命性断裂”的产物,不仅根本性地改变了政治与法律的关系,也根本性地改变了法教义学与立法的关系。现代宪法以人民主权和自然权利为基础,以实现对政治统治的有效法律约束为目标。立法者不再是主权者,而是要受宪法约束的宪定机关;立法权也不是至上主权的化身,而是由制宪权创设的宪定权。“宪法作为‘人民的法律’还具有了优先于一切国家行为的效力。这样,统治就转化为一项委托任务……只有宪法才是统治者进行统治的依据,而且,只有当统治者在法定委托范围内行动并依照法律行使其权限时,才有权要求其他人遵守其统治行为。”“现代宪法既不允许超越于宪法之上的统治权限主体存在,也不允许超越于宪法之上的统治形式方式存在。”

  

   这意味着,即使立法者仍然还是(法律)规范的创设者,但其同时已然也是(宪法)规范的遵守者。由此,立法不再纯粹是政治决策,而同样也是在实施宪法。正如我国宪法序言第13自然段所宣示的那样,在现代宪法下,一切国家公权力都负有遵守和实施宪法的义务,立法也因此具有了宪法实施属性。既然如此,以解释和适用宪法为目标的宪法教义学,就不仅仅助力和约束合宪性审查,也同样助力和约束立法过程。而且,不同于其他部门法的教义学对于立法者只有参考借鉴的意义,或者说即使有也非常微弱的约束力,宪法教义学对于立法者而言,则是具有制度性拘束力的。这种拘束力,来自“依宪立法”的原则,来自宪法对于立法的优越性。

  

   (二)“法制定”与“法适用”二分的相对化

  

   由此也就能够理解,为什么在现代宪法的背景下,法理论上会出现“法制定”(Rechtsetzung)与“法适用”(Rechtsanwendung)二分的相对化。从比较法的观点来看,以德国法为代表的欧陆法传统,明确将“法制定”与“法适用”区分为两种不同性质的活动。相较之下,普通法传统则并不预设二者区分的前提,而是着眼于具体个案,结合“法适用”与“法制定”的因素作出判断。然而,当现代成文宪法设定约束一切公权力的规范性要求之后,“法制定”也变得需要遵守宪法而成为宪法实施的过程,其与“法适用”之间的区别就相对化了。

  

   这种相对化,首先出现在合宪性审查的领域。在凯尔森所构想的用专门的宪法法院来审查立法的模式下,合宪性审查/宪法解释就必然是融合了“法”和“政治”的过程。宪法规范的开放性和不确定性,使得依据宪法进行的解释,很难被维持在“法适用”的界限内;宪法审查宣告立法无效的权限,也导致通常属于司法分支的宪法审查与立法间存在事实上的权力交叠。为此,凯尔森从阶层构造论的观点出发,主张“司法与立法本质上的同一性”,亦即无论立法或司法,都同时具有“规范创制”(Normerzeugung)与“规范适用”(Normanwendung)的要素。宪法法院去审查法律违宪与否,就是在参与立法,尽管是在“与法律创设相对应的反向作用”上,作为“消极立法者”。

  

   凯尔森的理论,符合人们对于立法和司法共享类似的思维方式的一般印象。“法官和立法者在建构法律的努力中是而且必须是紧密结合的,以至于他们或多或少具备相同的理性并解决相似的问题。”凯尔森为这种模糊印象提供了理论上的清晰论证。凯尔森把法理解为调整人类行为的规范秩序,这一秩序是由一般规范和个别规范组成的体系。其中,每个属于这一体系的规范的创设,都由体系中的另一规范来确定,并最终导向预设的“基础规范”。在这个体系中,具有(实证法体系内)最高效力的宪法之创设,就是对“基础规范”的适用。而立法则通过适用宪法创设了一般法律规范。司法裁判和行政决议在适用这些一般规范的过程中创设出个别规范。

  

   以此为前提,所有中间层级的规范活动都具有双重的属性,它一方面是对高位阶法律规范的适用,另一方面则是根据这一高位阶规范创设出低位阶规范。如凯尔森所说:“确定其他规范之创设的规范,被由它确定创设之其他规范所适用。法律适用(Rechtsanwendung)同时也是法律创设。”进一步说,通过位阶更高的规范来创设位阶更低的规范,可以在两个方向上确定。其中最低的条件是确定创设低位阶规范的组织和程序,更进一步则是确定这一规范的内容。

  

   在此视角下,法律创设与法律适用只具有程度的差别。高位阶规范对创设低位阶规范的规定不能过少,以至于相关行为不能再被视为法律适用;也不能规定得过多,使之不能被视为法律创设。作为宪法法院模式的提出者,“凯尔森不仅是作为法学家和法律的编撰者与宪法审查紧密地联系在一起,他也在理论上为其筑固了根基”,这个理论根基就是消解了法制定与法适用二分的纯粹法理论。可以说,纯粹法理论是一般性法理论,但却根源于现代宪法这一法律史上的新的特殊性现象。

  

   (三)立法中的宪法教义学:“边界控制”

  

   与“内容形成”立法作为法制定活动,也必然包含着法适用的因素。更准确地讲,必然包含着宪法适用的因素。“从阶层构造论出发,可以将立法视为实施宪法的活动,它既是对宪法规范的适用,又是对一般法律规范的创设。”既然是法适用,法教义学的减负、总结、启发、融贯、传承诸功能,也就同样可以作用于立法过程。“既然司法判决和政治性的立法决策在性质上有共通之处,那么施予司法的要求同样也可以适用于立法。”

  

   而且,法教义学控制恣意的功能,对于立法者而言,就具有更多宪法加持的规范权威性,而非仅仅来自法律共同体的安定性共识。或者说,不是出于部门法教义学的逻辑,而是出于宪法教义学的逻辑。是宪法作为法律系统与政治系统的耦合,决定了本来只是政治过程的立法,被决定性而非选择性地纳入了法教义学的功能空间之内。

  

   “使每一项立法都符合宪法精神”(《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)的现代法治诫命,对于立法者而言,包含消极的“边界控制”和积极的“内容形成”两个层次。从消极的层面讲,立法者作为宪法规范的遵守者,其对宪法规范承担的最低层次的义务是消极的不违反。宪法构成立法的“框架秩序”,在宪法的框架内立法者享有形成自由,但是如果立法逾越宪法给定的框架,宪法就将发挥控制功能。在积极层面上,立法在不违反宪法的同时,仍是规范的创设活动,那么,在形成新的法律规范的过程中,宪法教义学对于立法是有助力还是约束的?对此,我们可以从“宪法委托”和“国家目标”理论来观察。

  

   由于宪法规范往往具有抽象性,对许多事项仅能作出原则性规定,就细节性、特定性的问题,则需赋予立法者以法律形成的权力,学理上将宪法与立法者的这一关系称为“宪法委托”。在宪法学的历史上,宪法中具有原则性的条款曾被视作方针条款(Programmsatz),仅具有对立法者的单纯指示作用,而没有法规范的拘束性效力,仅仅是对立法者的一种无拘束力的建议(unverbindliche Emphehlungen)。但是在现代的规范宪法理念下,则出现了宪法委托理论,认为即使是原则性的宪法规范对于立法者也并非政治上、伦理上的呼吁,而是具有强制性和拘束力的宪法义务。宪法委托的效力按照情形不同,又可由强到弱分为三类。

  

   其中,效力最强的宪法委托意味着,经过某一时间立法者仍不履行其立法义务,则与宪法相抵触的法律将自动失效。其次是授权立法的条文,即宪法明文规定该事项细则由法律确定。此种宪法委托既是授权,也是对立法者的义务的设定。效力最弱的宪法委托是对立法者的一种指导原则,要求其立法时需考虑的方针式的建议,如宪法中的民主国、共和国、社会国等原则。即使效力最弱的宪法委托,也仍然是具有拘束力的。这种拘束力意味着,立法者有义务按照宪法设定的路径和目标,去创设和继续形成新的法律,其对于立法而言是“内容形成性”的。

  

   我国宪法中也包含着大量委托立法的规范,这些规范将细化和拓展宪法相关制度的义务赋予了全国人大及其常委会。此种安排部分是由于制宪环境的限制。彭真同志特别强调,交付表决的宪法草案是制度筛选的结果,因此不可能面面俱到,“还有一些意见,虽然是好的,但实施的条件不具备、经验不够成熟,或者宜于写在其他法律和文件中,不需要写进国家的根本大法,因而没有写上”。故而,宪法中共形成了14处“由法律规定”“由……以法律规定”“除法律规定”的表述。学者认为,这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”,而且只是由全国人大及其常委会制定的法律,即形式意义上的法律。全国人大及其常委会必须积极行使立法权,制定相应的法律,不能不立法,更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。宪法委托条款的存在,意味着立法者应当借由对宪法的体系化解释来确定所要制定的法律的具体内容,宪法教义学于此发挥着立法“内容形成”的功能。

  

   此外,宪法中还存在一些“国家目标”条款。国家目标条款是对国家课以持续地重视或实现特定任务及目标的义务性的、具有法律约束力的宪法规范。国家目标不是单纯的价值或政策宣示,而是具备最高位阶的宪法义务规范,具有动态和持续形塑国家的功能。“国家目标”就是规定国家在发展过程中应朝向什么方向、完成什么任务,是对国家生活具有基础性调整效果的规范。我国2018年修宪对于“生态文明”的规定,就可以被视为设定了新的国家目标内容。环境保护的国家目标,构成立法的宪法动因和立法权形成自由的框架,立法机关因此有义务按照宪法,积极推动生态环境保护法律的制定。

  

   而我国宪法关于国家任务的设定,也具有类似的规范效果。正如栗战书所指出:“我国宪法同一些外国宪法相比较,一大特色就是明确规定了国家的根本任务、发展道路、奋斗目标,经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设和国家各方面事业,在宪法中都有体现、都有要求。”立法者如何将此类数量、内容都相当丰富的条款转化为法律,也需要宪法教义学的助力。宪法教义学于此要发挥作用,让立法者从“有宪法可依”走向“有宪法法理可依”。

  

   基于立法者必须遵守宪法,现代宪法下的立法活动,同时也是适用宪法、实施宪法的活动。其与传统上指向法适用的法教义学之间,就有着更为紧密的联系。宪法教义学之于宪法的特殊意义,一方面是消极的“边界控制”,另一方面也在于积极的“内容形成”。也正是在此意义上,笔者主张宪法教义学要走向立法,在关注消极的“边界控制”之外,更应该使宪法教义学具备立法的积极的“内容形成”功能,“通过对宪法规范的充分阐释建构,为立法者具体化宪法提供可资借鉴的专业意见和知识后援”。

  

   四、立法裁量、立法事实与社会科学

  

在现代宪法下,立法者不再是主权者,而是接受宪法的委托来实施宪法,立法成为一种宪法义务。但此种义务的存在,并不否定立法依然是政治过程,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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