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李海平:部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷

更新时间:2021-09-23 09:16:07
作者: 李海平  
宪法具体化、合宪性解释、合宪性审查尽管具有重叠之处,合宪性解释甚至可以被看作宪法具体化或者合宪性审查的一种形式,但由于其适用主体和实现场域不同,其不能被其他两种中的任何一种形式所吸收或者代替。从立法、法律适用和法律效力争议处理三个层面理解宪法和部门法的关系是最为恰当的路径,与其对应的宪法和部门法“三重关系说”当然也可以成立。相反,陈文从内容和效力两个相互割裂的层面理解宪法和部门法的关系,否定合宪性解释作为宪法和部门法关系的独立形态,反倒有些行不通,至少其不能从根本上否定三重关系说的合理性。

  

   (三)并非冗余的部门法

  

   宪法具体化会导致部门法的冗余,是陈文指出宪法具体化肯定论的第二个逻辑错误。陈文对此论证的过程颇有几分苏格拉底之风,从宪法具体化可成立的预设出发,步步追问,直至得出宪法具体化的预设会否定宪法具体化的结论。其推理过程看上去密不透风,在实质上却是基于一种错误的逻辑。

  

   一是可能性与必然性的混同。陈文之所以会得出宪法具体化会导致部门法冗余的结论,其原因之一是:承认宪法具体化必然连带承认“部门法只是可省略的中间环节”,并“存在着直接将宪法与实践结合起来的可能”。[15]可是,这些原因在逻辑上根本不成立。宪法和实践直接结合只是一种可能性,并非必然性。在多数情况下,由于宪法作为最高法的抽象性,通过部门法实施宪法就成为宪法和实践对接的重要步骤。但是,这并不意味着所有的宪法规范均需要具体化,也不意味着所有的宪法规范未经具体化便不能实施和适用。宪法中的某些规范,特别是自由权规范,并不必然需要具体化。同时,即使需要具体化的宪法规范,如果相关立法尚未出台,直接或者间接适用宪法裁判案件也是一种妥当的选择。世界各国类似的案例并不鲜见,“纽约时报诉沙利文案”可谓美国的法院直接适用言论自由条款裁判案件的典型案例,[16]而吕特判决则是德国联邦宪法法院间接适用宪法裁判案件的范例。[17]在我国司法实践中,通过合宪性解释方式间接适用宪法的案例也频频出现。[18]陈文从宪法具体化的可能性推出“部门法只是可省略的中间环节”的必然性,逻辑上存在问题。

  

   二是实然和应然的不分。在陈文看来,如果部门法是宪法的具体化能够成立,它会为部门法抗拒合宪性审查提供理由。因为,这“会引发双重计算错误”,“一种类似于强迫症患者反复锁门的非理性错误”。[19]部门法是宪法的具体化这种观点是否成立姑且不论,即使成立,也只是表达了一种应然的立场。作为一个规范命题,部门法是宪法的具体化显然是省略了“应当”两个字。这种应然的规范理想与部门法是否在事实上实现了宪法具体化,完全是两回事。部门法应当是宪法的具体化,推导不出部门法实际上是宪法的具体化;部门法实际上是宪法的具体化,也推导不出部门法应当是宪法的具体化。将部门法是宪法具体化这一应然的表述,理解为是一种客观事实,明显是对实然和应然的混淆不清。以部门法是宪法的具体化作为理由来抗拒合宪性审查,逻辑上不成立,实践中不可能。

  

   二、实在法命题与部门法的宪法具体化

  

   陈文在对宪法具体化肯定论进行初步反省后,进一步将批评引向更为抽象的理论层次,探究作为宪法具体化根据的宪法性质问题。借用拉兹的理论,陈文将宪法的性质分为概念命题、实在法命题和价值命题三个命题,分别展开与这三个命题对应的法理学、宪法教义学和政治哲学分析。如果说“初步反省”只是试图揭示宪法具体化肯定论的表层问题,而在宪法性质层面的批评则意在从根本上摧毁宪法具体化肯定论的理论地基。然而,这些分析似乎难以令人信服。就实在法命题分析而言,陈文不当化约了拉兹的宪法概念,其得出的结论也背离常识。

  

   (一)背离常识的结论

  

   “无论部门法是宪法的具体化是否成立,它都与实在法命题无关”,是陈文关于实在法命题的分析结论。[20]在他看来,部门法是否是宪法的具体化,只能转向概念命题和价值命题。然而,部门法是否是宪法的具体化,本身是一个实在法命题。而实在法命题首先需要在实在法层面解决,而且,实在法能够为实在法问题提供解决方案,应该是一个常识。论者可以说,在实在法层面部门法是宪法具体化成立或不成立,但说二者无关就有些不可思议。这与宪法具体化肯定论是否成立的结论无关,而是关乎法学研究方法论的认知问题。

  

   对一个实在法问题,至少可以在法教义学、法理学、政治哲学三个层面作出回答。陈文也恰恰是在这三个不同层面对部门法是否是宪法的具体化展开分析。这是可行的,也是必要的。但是,在这三个不同层面的回答中,实在法层面的法教义学回答是其基础,是不可或缺的步骤。对于一个实在法问题,法理学和政治哲学层面的阐释固然高屋建瓴,具有理论穿透力,但需要最终回到实在法本身,否则,这种回答就不能算作完整意义上的法学回答。这与司法审判中法律辩论颇为类似。当事人或其代理人脱离了实在法而抽象地在法理学和政治哲学层面的辩论,并不能算做法律辩论,也很难被法官所采信,因为它不能够对当下的实在法问题的解决提供实质贡献。对于实在法问题的解决,政治哲学的或者法理学的讨论,最终需要回到实在法本身。对于实在法问题的讨论,由实在法转向法理学或者政治哲学,根本上不是因为实在法问题与实在法命题无关,而是为了寻求更好的实在法解决方案,或者给出更充分的理由。实在法问题不仅不可能与实在法命题无关,且在实在法层面都会有相对明确的结论。

  

   (二)对拉兹宪法概念的不当化约

  

   当然,常识并非真理。如果我们长期限于常识的舒适区而自鸣得意,不思进取,则有可能损害真理。得出违反常识的结论常常是理论进步的开始,但是,应当给出充分的理由。然而,陈文给出的“宪法具体化与实在法命题无关”的理由并不能令人信服。

  

   第一,拉兹宪法概念的第1项特征不应被排除出宪法的实在法命题。在拉兹所归纳的宪法概念的7项特征中,除了第7个特征(宪法是共同意识形态)的部分内容超越实在法,前6个特征都与实在法直接相关。[21]陈文将第2至6项特征纳入实在法命题,大致成立,但其将第1项特征——“宪法定义了政府不同分支的主要机关之组成与权力”排除出实在法命题,有些超出对宪法概念的一般共识。第1项特征描述了宪法作为组织法的含义。而宪法作为组织法恰恰是宪法最为原初和持久的特征。早在古希腊时期,亚里士多德将宪法界定为政体就已经清晰地表达了这层含义。[22]近代以来,组织规范更是宪法不可或缺的一部分。陈文将宪法中的重要内容——组织规范排除出宪法实在法命题,其对宪法和部门法关系的理解就难免出现误判。实际上,如果将拉兹宪法概念第1项特征中的组织规范纳入实在法命题,恰恰能够部分支持宪法具体化。组织法部门或者部门法中的组织规范,是宪法的具体化,应该不会有太大疑义。

  

   第二,将拉兹宪法概念中的法律不得适用归入法律无效、宪法的司法适用等同于合宪性审查,属于概念误读。拉兹宪法概念的第4项特征为,“宪法是最高法”,“与宪法冲突的普通法律是无效或不得适用的”。第5项特征为,“宪法是可司法化的”,“存在落实宪法之最高法地位的司法程序,通过这些程序,可对法律规则或法律行动进行宪法审查”。[23]陈文认为:“仅就实在法命题而言,合宪性审查应无疑问,因为它完美匹配实在法命题的第一组。”[24]第一组的确包含了合宪性审查,但其内涵却不限于此。第一组的核心内容是明确宪法作为最高法的体现形式和程序机制。就最高法的体现形式而言,它体现在违反宪法的法律无效或者不得适用。就程序机制而言,最高法通过司法化的程序而实现。前者是最高法的实体内容,后者是最高法的程序内容。在实体内容中,“无效”和“不得适用”具有并列关系的因素。“无效”主要侧重于对其效力形态的评判,一般体现在合宪性审查之中。而“不得适用”则侧重于描述其纠纷解决功能,一般体现在普通司法程序之中。其背后的蕴涵是:如果法律与宪法不抵触,宪法可以在普通司法程序适用。由此,宪法的司法适用,至少包含两种形态:合宪性审查意义上的宪法司法适用和法律适用层面的宪法司法适用。前者与合宪性审查的对应关系显而易见,而后者既可能是直接适用,也可能是通过合宪性解释完成的间接适用。陈文所说的宪法的实在法命题不支持宪法具体化,是在排除了宪法的第二种司法化基础上作出的,遗漏了拉兹宪法概念中非常重要的内容。

  

   (三)双子命题与双重内容的不当搭配

  

   不当化约拉兹宪法概念,是陈文得出错误结论的第一个原因。除此之外,对实在法子命题与宪法内容的不当搭配也是原因之一。陈文认为,实在法命题包含的两个子命题与宪法的双重内容可以形成完美的匹配关系。“宪法是最高法,等于说宪法规定了国家权力;宪法是最稳固的法律,等于说宪法包括基本权利。”[25]问题在于:宪法包括的内容仅限于国家权力和基本权利这双重内容吗?的确,这双重内容是宪法的重要内容。但是,宪法的内容绝不限于此。上述宪法内容只是近代“守夜人”国家时期的宪法内容。伴随社会的剧烈变迁,现代宪法已经发生范式转变,除了上述双重内容外,国家目标条款也是宪法中非常重要的一部分。[26]从某种意义上说,现代宪法已经形成了基本权利、国家机构、国家目标的三元规范组成结构。这在我国的宪法中表现尤为突出。国家目标条款在序言、总纲和基本权利一章中频频出现,至少有超过二十个条款的数量,是宪法的重要内容。就此而言,两个子命题与宪法双重内容的匹配并不完美。

  

   抛开国家目标条款不论,仅就已经列举出的双重内容而言,陈文对宪法特征的解读也存在明显问题。陈文将宪法是最高法和最稳固的法两个子命题,分别和宪法中的国家权力规范和基本权利规范对应是否成立颇值疑问。宪法作为最高法绝非仅仅是由于宪法规定了国家权力,它同样也是因为宪法规定了基本权利。在国家权力和基本权利两项内容中,基本权利更具有优先的地位。这不仅仅是一种出于主观偏好的价值判断,而且也可以获得宪法上的规范支持。包括我国在内的世界很多国家的宪法都将基本权利篇(章)放在国家机构之前,一定程度上就是表达这样的规范含义。陈文将最高法与国家权力对应,无疑是降级了基本权利的地位,与从宪法结构安排中解释出的规范含义相背离。同样,宪法作为最稳固的法,也不仅仅是因为宪法规定了基本权利,更是因为宪法规定了国家权力。基本权利关乎人作为人的尊严、自由等基本规定性,国家权力的规定则关乎国家的民主共和体制,二者共同决定了宪法的稳定性。一些国家的宪法明确将基本权利和共和政体并列列为不得修改的内容,足可为此提供实例支撑。宪法作为最稳固的法律主要展现的是实在宪法的形式特征,部门法的宪法具体化则主要彰显宪法内容方面的特征。以形式方面的宪法特征论证宪法内容方面的命题,似乎有些南辕北辙,由此得出宪法具体化与实在法命题无关的错误结论,自然在情理之中。

  

此外,陈文对基本权利的具体化也存在误解之处,这也是导致其得出宪法具体化与实在法命题无关的原因之一。陈文认为,既然宪法规定了基本权利,而宪法的具体化意味着部门法也应对基本权利作出规定,如此一来,部门法就成了宪法。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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