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宋华琳:中国的比较行政法研究:回顾与展望

更新时间:2021-03-17 00:56:53
作者: 宋华琳  
通过与其他国家类似的行政法律制度,有助于促进法律规则的趋同化,减少行政执法成本和行政相对人成本,也象征着我国法律制度在同国际接轨;学习型政策扩散的体现是,比较行政法发挥了政策实验室的作用,外国的已有经验教训可以帮助我国立法和行政机关避免在其他国家已发生的错误,还可能构成有力的“论据”,有助于为我国未来的制度改革提供备选方案。20但还要处理好法律继受与本土化的关系,“只有在总结我国的历史经验、教学,有比较、有鉴别地吸收各国行政法学中的有益成分并结合我国行政活动的实际情况,在进行充分研究、论证的基础上,才可能制定出适合中国情况,行之有效的法律。”21

   (二)比较行政法对行政审判的影响

   《行政诉讼法》第6条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。法官有时遇到难于判决的疑难案件,难以确定法律概念的内涵,或在法律推理过程中遇到困难,但在其他国家可能有类似的判例,或已存在处理类似问题的法律理论。因此法官有可能搜集关于特定问题的国外相关行政法律制度、行政判例、行政法学说,仔细审视其法律推理过程,来试图借鉴其中的法理,来处理中国的行政审判案件。22法官在审判中有时会明确提及比较行政法的元素,但更多时候,尽管法官未明确提及比较法,但经由比较行政法文献及文献中所表达的法律理论,比较法已经以“隐而不显”的方式,渗透到了行政审判过程之中。23

   法官援引比较行政法的情形或许有二。其一,借鉴外国判例、学说中有说服力的论理。例如在“大连华龙企业集团天津房地产开发公司诉天津市国土资源和房屋管理局撤销不予公开告知书案”中,涉及内部管理信息及过程性信息能否公开的问题,法官援引了美国的讨论,指出美国“内部文件”仅仅局限于决定前的审议阶段;法官还援引了美国法上可分割性原则,指出历史内部管理信息可以公开或区别公开。24就解释方法看,此类判决形式上以我国法律条文作推论的大前提,但实质上是以外国行政法理论为基础。法律条文是法官推理过程中形式上的大前提,但实质上使其做出个案结果的,是被继受的外国行政法理论。25

   其二,当法官所面对的法律规范和法律制度在形成过程中,明显受到外国法影响时,或法律规范和法律制度的内容有着较为丰富的比较法色彩时,法官可能在法律推理时会援引外国行政法律制度的内容及制度背后的法律逻辑。例如在“叶茂良不服广州市工商行政管理局举报答复案”中,涉及“优麦良品至尊香辣牛肉面”是否违反《广告法》规定,构成绝对化用语的问题。法官在判决中,引用了欧盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》及《加拿大广告准则》中关于比较广告的禁止性或限制性规定,来分析争讼事项是否构成比较广告和绝对化用语。26

   如上所述,当中国行政法本身的研究成果和实务积累不足时,有必要导入外国法上的法律规范、相关司法裁判和学术研究成果,对于其中符合事物本质合理性要求的规范及解释适用的法理,可构成中国行政审判的参考,进而生成令当事人满意度更高的司法判决。27比较行政法已构成了“法学者和法律实践者现在都认可的一种辅助性的法律渊源”,它有助于增强相关司法判决的说服力。28但不能因为是某国法的学说或制度,就令比较行政法自然具有了拘束力。法官在撰写判决时,如征引比较行政法的资料,应以必要为限,不能掉“洋书袋”,更不能因为国外如此裁判,就认为我国也应如此裁判。比较行政法某种意义上提供了备选方案或论证理由,法官更多时候应将比较行政法资料作为论证的补强,比较行政法资料可以构成法官法律推理中的论点或论据,其中蕴含的具有共通性的行政法理,或可融入法官的法律推理过程之中。

  

   三、比较行政法与行政法释义学的构建

  

   随着我国法律体系日渐完备,有必要发展行政法释义学,秉承逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素,来关注实定法的规范效力及其意义,关注法院判决所包含的裁判规则,来解释与发展行政法律规范。29在中国行政法释义学的构建中,法律优位原则、法律保留原则、比例原则、行政主体等概念深受大陆法系行政法学影响,而正当程序、禁止单方接触、行政行为说明理由等深受英美法系行政法学影响。我国行政法诸多学说与制度都有着浓厚的比较法意蕴。30笔者将围绕行政法基本原则、行政组织法、行政行为理论、行政程序法、行政救济法五个专题,对相关比较行政法研究成果加以评述。

   (一)行政法基本原则的嬗变

   1.依法行政原则

   依法行政原则包括法律优位原则和法律保留原则。法律优位原则是指行政应当受现行法律的约束,不得采取与法律相抵触的行政措施。31有学者以大陆法系学说为借镜,认为法律优位原则要求,法律只能由法律变更、废止。在观念上,行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口,突破法律的范围。32德国学者从民主原则、法治国家原则、基本权利保障出发,讨论法律保留的根据、范围、调整密度和适用领域。33有学者以日本法为参照,认为应重塑我国依法律行政原理,既强调行政权的民主正当性要求, 又恪守法律的合宪性要求。34

   2.比例原则

   传统的“三阶”比例原则包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。有学者以德国法为借镜,指出目的正当是公权力行为正当的前提,认为应将目的正当性原则纳入比例原则之中,从而确立“四阶”比例原则。法官在个案中首先应当查明立法者、行政者的真实目的,否定明显不正当的目的,然后以适度的司法克制与尊让综合评判目的的正当性。35有学者讨论了法国行政法上的合比例性监督,认为其以明确的、严格的说明理由为基础,并导向所涉不同利益之间的真正平衡。36有学者聚焦欧盟法判决,讨论了比例原则审查强度的类型化。37与大陆法系比例原则可相比较的是英国行政法上的合理性原则,其涉及Wednesbury案判决,其以侵权法上的合理注意义务、自然法的思想、议会主权原则为正当性基础。38我国20世纪90年代的行政法教科书即将行政合理性原则作为中国行政法的基本原则,认为行政行为内容要客观、适度、合乎理性,这或许受到了英国法的影响。39

   3.信赖保护原则

   有学者植基于德国法,从信赖基础、所期望的内容、获得保护的核心条件、提供保护的阶段与方式等方面,讨论了信赖保护原则与植根于英国法的正当期待原则的差异。40有学者从法治国、社会国和基本权利保护的角度指出,行政机关在撤销和废止授益行政行为时,有义务对信赖利益与撤销所实现的公共利益加以权衡。41英国功能上与信赖保护原则类似的原则是正当期待原则,其保护机制包括程序性保护、实体性保护和赔偿、补偿性保护。42有学者剖析了正当期待原则与德国法上信赖保护、美国法上禁反言原则的异同,并以此为工具分析中国行政诉讼案例。43有学者讨论了正当期待原则在规则与政策变更中的适用。44

   4.正当程序原则

   正当程序是英美法系的行政法原则,其源自英国行政法上的自然公正原则。45有学者认为,美国程序性正当程序的价值在于个人尊严和最低限度的公正。46有学者讨论了以“理性”“传统主义”“苦中带甜”“利益衡量”和“尊严价值”等基准,来审查美国行政行为是否符合正当程序的要求。47有学者结合“戈德博格诉凯利”(Goldberg v. Kelly)案,讨论了美国福利行政中的正当程序模式及利益衡量。48多位学者讨论了我国司法实践中对正当程序原则的适用。49

   (二)行政组织法疆域的拓展

   我国行政主体理论尽管移植自法国、德国、日本等大陆法系国家,但我们引入了行政主体概念的名称,却对大陆法系行政主体理论的内容进行了实质性的改造。50在中国,行政主体概念是让行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术,是行政组织的法律理论基础。51有学者指出,德国行政主体是具有权利能力与法律人格的组织体,为统治权主体,概念重心在于行政权。52

   有学者以英国十个规制机构为例证,指出经济效率、社会团结、基本权利保障、程序机制设置等不同规制目标,对应着不同的规制机构类型。53有学者讨论了美国独立规制机构的历史演进、组织架构、内部运作程序、监督控制机制, 认为对于我国履行规制职能的行政机构而言,应明确机构的法律基础,强化其独立性,健全和完善机构的运行程序。54

   有学者研究了英国行政机关的宪法地位、财政资源分配、政府内部法律,论述了英国对行政机关的内部控制。55有学者从“监管标准”和“关系标准”出发,探讨了美国在何种情况下,判定私主体应承担公法任务,并构成法律意义上的“行政机关”(agency)。56有学者讨论了美国私人行政应受司法审查的受案标准,其中包括公共职能标准、紧密关联标准、行政强制标准。57有学者讨论了德国法上的组织民营化、财产民营化、功能民营化、实质民营化以及民营化后的国家“保障责任”。58

   德国法上的公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。在日本,将具有独立于国家的法人资格、处理部分国家业务的企业称为官方企业体,其包括特殊法人、认可法人和指定法人。59有学者指出,法国公法上地方公共团体是具有宪法效力的公法人,其形成前提是地方分权。60有学者讨论了日本中央地方行政事权划分制度,指出职能分担原则要求国家有义务去考虑“适当的职能分担”和“地方公共团体自主性与自立性”。61

   (三)行政行为理论的比较

   我国的行政行为理论研究中,更为注重对德国、日本、法国等大陆法系国家学说与制度的探研。有学者指出,德国传统的行政法释义学主要表现为一种以行政行为为核心的“行政方式法释义学”,侧重于抽象整理出不同行为方式的构成要件和法律后果。62德国行政行为包括具体性、处理性、对外效力以及“高权”“当局”“公法领域”等要素。63有学者指出,法国以权力分立为背景,以合法性维护为主要价值追求,通过剥离意思表示、行政法人资格和法律效果中的主观主义因素,创设了统一的、客观的行政行为概念。64

   有学者指出,德国行政行为的存续力源自法治国家下法安定性原则的要求。65有学者论述了日本行政行为公定力概念的变迁,指出这是程序性公定力概念取代实体性公定力概念的过程,撤销程序的排他性成为公定力的实定法基础与核心内涵。66有学者以日本法为参照,指出当下更应关注的是确保行政义务实效的手段,而非行政行为的执行力。67有学者讨论了德国行政行为的构成要件效力,这关乎行政行为的规制内容在何种程度上被其他国家机关承认与接受的问题。68

   有学者以德国法为参照,将“假象行政行为”定为具有行政行为效力外观但实体上不成立行政行为且可归责于国家的情形。69有学者以日本法为参照,讨论了行政行为的“违法性继承”,即在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中,当先行行为中存在违法性瑕疵,是否会影响作为结果的后续行为的合法性。70有学者讨论了德国行政行为选择方式自由,以及公法与私法在行政活动中的协同互补及作用界限。71有学者讨论了德国法上的私法形成性行政处理,将其定位为国家干预社会生活、限制私法自治的重要规制手段。72

   (四)行政程序法的比较

   中国行政法学界长期致力于推动统一行政程序立法。73在此背景下,我国学者整理了外国行政程序法典及立法经验。74有学者讨论了德国《联邦行政程序法》与其他程序法规范的关系,认为相对于其他法中的程序规范而言,一般行政程序法应处于“补充性”的地位。75有学者翻译了日本行政程序法的逐条注释书,这有助于理解条文背后法律的具体内涵及其发展过程。76

可将行政听证分为两类:一是维护利害关系人的权利和利益为目的的司法型听证;另一类是以保障公民参与行政过程为目的的立法型听证制度。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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