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黄韬:信息中心主义的表达自由

更新时间:2021-01-04 22:44:39
作者: 黄韬  
有时,他们还会互相合作。这种新式的管制更加隐秘、更加高效、更加多样化;[24]而且这种私主体的审查缺乏正当程序的约束,缺乏透明性,容易过度审查,以及容易被操控。[25]

   在这种情况下,信息就不只是关乎人们的交流和表达,它还是影响社会公平、塑造权力结构及决定人的各种自由(不只是言论自由)的最重要因素。面对强势的国家和平台,个体需要信息来赋能;面对越来越集中和不受制约的权力,政府和其他改革者也需要信息来进行权力分配和制衡。信息就是最重要的资源,它直接决定了包括言论自由在内的公民各项自由的实现。“世上没有自由(免费)的言论”。[26]任何形式上的自由要想实现,必须依赖一定的条件和资源,而不仅是写在纸上的文字。言论最主要的目的是交流,并且通过交流来影响他人(的想法或行为)。这种影响能否实现、影响的程度有多大、范围有多广,取决于发言者所占有的资源。因此,言论自由就不应只是国家保障公民的自我表达,而应当包括国家对信息这项资源的分配:不只是不干涉,而且是一系列制度的构建和保障,包括法律的、经济的、社会的、技术的等诸多方面——鲍尔金称它们为言论自由的“基础设施”(infrastructure)。[27]

   表达和言论的概念,本身并不蕴含着其背后所需的资源;但信息这个概念却直击问题的本质——它提醒我们,表达自由是一项复杂的、有成本的、甚至有点昂贵的自由,它的实现需要系统的资源分配和制度保障。从信息的拉丁语词根“informare”就可看出,其原意为告知或使知晓(to inform)[28]——其实质就是用信息来赋能(to empower)。需要赋能的包括发言者、听众和表达的材料、渠道。表达和言论指代的是发言者的动作——说(speak)或表达(express),对听众和渠道、材料等方面没有涉及。因此,信息是比表达/言论更好的概念。

   (三)信息周期与言论系统

   信息具有周期,言论也必然存在于系统之中。[29]在互联网时代,我们看到的并不只是管制者和被管制者之间的二元对立。鲍尔金曾将言论系统总结为三元结构:国家—平台—个体。[30]其实,更准确的应该是四元结构,在这个结构中,国家和企业(平台)是言论的管制者(当然,它们在有些时候也可以成为发言者),发言者和听众则是被管制的对象;除此之外,既没有发言,也没有听到的其他人(一般大众)也应该被包含在我们所说的言论系统之中。这是因为,作为第三人的大众,即使不是听众,也会与言论的管制产生利益关系:他们会受益于言论自由所带来的好处,例如,科技进步或者更加负责透明的政府;而封禁、控制和扭曲的言论空间和公共环境所带来的弊害,他们也需要承受。[31]

   信息中心主义重塑言论自由,要求我们以信息概念为核心,从信息周期和言论系统的角度分析问题。从信息周期的角度看,任何消息都不是凭空而来也不会无端消失;在其生命周期中,不同主体、不同权利、不同法律规则都会参与进来。无论是制度设计、技术构建、还是个案裁决,都需要着眼于完整的信息周期,对各方的权利义务关系做周全的界定。从系统论的角度分析言论自由问题,能够实现从形式合宪到实质合宪的跨越。在具体宪法解释和适用时,包括管制者、被管制者和第三人在内的所有主体都应当成为考虑的对象。由于言论(信息)是一个系统,所有人都是(直接或间接的)利害关系人。一部法律或一项行政措施是否合宪,不能只看它是否在形式上保持中立,而要看它是否在实质上保护了每个主体的权利,或者在各个主体的权利之间维持了正当的、合理的平衡;同时,对言论自由的促进,也需要着眼于整个言论系统受到的影响,而不是其中某一个或几个直接参与者的利益。在行政个案裁决、司法个案判决和立法制度设计时,需要全面地考虑:每项裁决或设计对整个言论系统的成本和收益。

  

   二、表达自由与信息自由

  

   信息中心主义的第二个层面,要求将表达/言论自由重构为信息自由(知情权)。言论自由与信息自由既有区别也有联系,与言论自由的消极性、防御性和发言者本位不同,信息自由是积极的、进攻的和听众本位的——它强调的是公民主动获取相关信息的权利以及政府积极履行信息披露的义务。但言论自由和信息自由之间并非没有联系。作为权利客体都是信息、权利过程都指向信息交换的两个权利,它们某种意义上都是关于信息的权利。信息自由作为一项更新的权利,在诞生之初便至少是部分基于言论自由的基本价值取向和目标。半个世纪前,便有少数学者提出,言论自由包含知情权的基本价值,[32]但不同意将该价值具化为一般的、可执行的权利。[33]对言论自由最具代表性,也相对最激进的理论改造来自米克尔约翰,他认为知情权是言论自由的主要的,甚至唯一的内容。其主要论点是,言论自由的规范基础是为了保障作为主权者的人民的政治参与,正是为了确保人民对涉及政治和公共事务的信息的知情和讨论,宪法才规定了言论自由。[34]另一位知情权的主要呼吁者埃默森认为米克尔约翰的主张并不可取。[35]他的理由主要有三条:第一,基于知情的言论自由保护的是听众,对发言者的利益保护不足;第二,对于发言,宪法可以提供绝对的保护,但对于知情,宪法很难提供绝对的保护;第三,发言者通常更有主张权利的动力,知情权通过直接保护听众、间接保护发言者,会削弱整个言论自由的保护强度。[36]这三点都将在后文讨论。[37]

   这些学者提出了利用知情权改造言论自由的初步设想,但未能给出完整的理论架构,更没有分析这种路径的利弊;而且,上述的文章写于网络时代到来之前,未能考虑到互联网和人工智能的发展为言论自由领域带来的新挑战。本文认为,应当将言论自由解释为以信息自由为基础,并利用信息自由来重塑言论自由;知情权所包含的请求权成分使得它更加直接、更加实用、更具可执行性。

   (一)理论基础

   言论自由之所以本质上就是信息自由,是因为对信息的知晓同表达之间是难以分离的。首先,从权利内容来看,对信息的掌握和理解是表达的前提,这是常识常理。表达就是信息的传递;有效的表达要求两点:说的人有话说、听的人能听懂。有话说,要求输出者(发言者)掌握一定的信息作为输出的原材料;能听懂,也要求接受者(听者)掌握一定的信息——至少是和表达内容相关的背景信息,否则就是对牛弹琴。任何表达,无论是语言、行为、还是声音图像,都是情景化的(contextual),因此,任何有效沟通都必须假定双方共享了特定的信息。没有知情,表达活动本身便难以实现,更遑论表达自由的意义了。[38]

   其次,知情也是言论自由规范价值的基础。无论是探求真理、民主参与还是自我实现,[39]它们的实现都依赖于对信息的知晓和掌握。假如信息受到了不合理的封锁、压制或歪曲,真理便不能越辩越明,自我认识和观念的发展就会受到阻碍,参政议政和监督政府更是无从谈起。[40]这其中,民主参与的规范功能是知情权和言论自由的“最大公约数”,[41]也是知情权这项权利和其对应的政府信息公开制度缘起的主要考虑。[42]倘若没有知情的民众和公开的讨论空间,民主参与和监督就很难有效展开;言论自由和知情权,作为“一枚硬币的两面”,共同服务了民主价值,共同保障了人民的主权者地位。[43]一方面,言论自由和知情权补充了代议制民主的先天不足:在选举的间歇期,人民如何让政府负责,是代议制民主的核心难题之一。言论自由和知情权确保了公民对政治的日常讨论和参与——哪怕公民未必有参与的意愿,但至少他们有了这个选项——让其获得了除选票之外的监督力量。另一方面,言论自由和知情权所保障的参与民主,也是现代社会政治合法性的主要来源之一。例如,哈贝马斯认为,致力于达成协议的交往行动(communicative action)是价值多元时代行使合法政治权力的基础:这种交往行动的对话必须是平等的、包容的和没有强迫的;[44]这里预设的前提就是信息的自由流通和平等共享,至少是对政治共同体重要的公共信息。因此,以信息自由重塑的表达/言论自由有助于从规范层面证成政治体的合法性。

   再次,信息自由同时服务于发言者和听众的利益。乍看起来,知情保护的权利主体是获得并知晓信息的听众,需要披露信息的发言者只是义务主体。发言者表达的权利似乎屈从于并服务于听者知情的权利。但实际上,发言者表达的权利能通过对其潜在听众的知情权来获得保护。如果有人想听——即存在知情的请求,那么知情权就要求该表达受到保护:若没有充分且正当的理由,不得禁止该信息的公开和表达。这里存在一种可能:假如世界上没有一个人想听,或者没有一个人听得懂。这种情况下,该信息就不属于言论自由的保护范围,因为没有听众的言论,无法服务任何一个言论自由背后的规范价值。当然,在不妨碍他人权利和利益的情况下,一个人的自言自语也应当受到宪法和法律的保护——即使没人听得懂,也没人想听;但这时,自言自语的自由是一般意义上的自由(general freedom)也即“法无禁止则自由”意义上的自由,而非宪法中所单独强调的言论自由。在前述埃默森批驳米克尔约翰的理由中,有一条便是:作为知情权的言论自由保护的是听众,忽略了发言者的自我实现的利益。本段的分析表明,发言者的自我实现,可以通过听众的知情权(如果发言有听众)和一般意义上的自由(如果是自言自语)来获得足够的保护。至于权利主张的问题,信息自由并不剥夺发言者主张权利的资格;可以通过制度设计,赋予发言者基于他人的知情权来主张自己的言论自由。这一点将在文章第四部分论及。

   最后,信息自由可以避免传统上认为言论自由是消极自由的狭隘认识,[45]寻找一条对言论自由进行积极保护的路径。有谚云:“自由并不是无价的(freedom is not free)”。任何自由的实现都需要一定的物质、文化和社会条件,而不只是政府的消极不干涉。传统理论对积极自由和消极自由的划分,是基于西方工业化早期经典自由主义的小政府逻辑的;出于对市场的偏爱和对政府的不信任,很容易认为政府是对自由的最大威胁。该理论已经受到了越来越多的批评:人们意识到,不但市场可能失灵,政府也可能为善。[46]但是,意识到言论自由的积极属性,还只是第一步。接下来要做的,是要给其积极义务找到一个承载点。要促进公民的言论自由,政府(在某些情况下还包括企业等组织)可以做的有很多,例如保障媒体渠道的畅通、提供更好的教育,甚至减少物质上的贫富差距。这其中,将言论自由定义为知情权,确立公开披露信息的积极义务,从而(部分)实现对言论自由的积极保护,不失为一个可行的切入点。

   (二)实践意义

   利用信息自由重塑言论自由,除了理论上的基础之外,还具有重大的实践意义。

第一,信息自由让言论自由领域隐而不现的听众成为主角。长期以来,言论自由被解释为发言者说话的自由。在几乎所有的经典案例中,争议点都是发言者的某种表达受到了政府的限制(包括事先审查和封禁,但更多的是事后惩罚),争议双方都是发言者(依据宪法上言论自由)和政府(依据国家安全、社会秩序等利益或其他公民权利);听众——他们是谁,应当受到何种保护,以及受到何种限制——很少受到同等的关注。在传统法理和许多国家的司法实践中,对听众的保护是通过保护发言者来实现的。因为一般来说,发言者相对确定、数量相对固定、更容易成为政府规制的对象,因此也更便于且更愿意主张自己的权利;相较而言,听众在很多时候范围不确定、数量不固定、通常也不是政府规制的直接对象,因此其权利依靠发言者来替其主张,也很合理。[47]但在发言者不愿主张权利或者发言者和听众的权利发生冲突等场合,赋予听众直接的请求权便有了必要。[48]除了自我实现功能是主要着眼于发言者之外,探求真理和民主参与的功能都是主要通过听众而非发言者来实现的。知情权通过赋予潜在听众积极的请求权,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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