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刘艳红:人性民法与物性刑法的融合发展

更新时间:2020-11-01 00:18:00
作者: 刘艳红  
刑法对各种社会秩序的保护周到全面,而这恰恰是刑法干预性和工具性之体现。

   “物性刑法”体现在通过惩罚严重危害社会的行为以达到维护社会秩序的目的,可谓之“有形的工具主义”。从我国“刑法任务的安排、刑法机能的设置、刑法目的取向看,无论是惩罚犯罪还是保护人权、规范引导与秩序维护及权利保护、保障人权与防卫社会等看法,刑法都烙印着工具法制的属性”。(26)“物性刑法”最先表现为惩罚犯罪的有形工具,“长期以来,在人们的印象中,刑法就是‘刀把子’,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具”。(27)“有形的工具主义”是实用主义哲学观在刑法领域的体现,刑法对各种法益如人身权、财产权、人格利益等的保护,也正是建立在它们值得刑法保护的功利判断基础之上的。近年来的犯罪化立法与实践,对贪污贿赂犯罪、经济犯罪的严厉打击以及对财产性利益的法益性确认等,都是以维护社会秩序、保障社会稳定的实用主义目的为依归的。不仅如此,凭借“保障法”的底气,刑法频繁以保护法益的名义介入到行政、民事等纠纷之中,这种“有形的工具主义”发挥到极致就是:“哪里有纠纷,哪里就有刑法”。

   “物性刑法”还体现为通过预防可能的社会风险以达到安抚公众情绪的目的,可谓之“无形的工具主义”。“社会结构的变化、民意的兴起与立法博弈模式的出现,使得工具主义的内涵逐步从实用主义向政策主义转化”,(28)刑法的部分功能从以惩罚为中心转向以安抚社会公众情绪为重点。随之,刑法立法中出现了为数不少的以回应社会风险、立而不用或极少使用的象征性立法,如恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等,象征性立法的宣示性大于功能性,它并非服务于法益保护目的,而是在环境污染、暴恐事件等问题日渐增多的社会背景下,试图通过前瞻性或预防性的刑法立法来摆脱风险,但更多的是为了抚平一系列社会风险给公众带来的不安情绪。这种以安抚为主要功能的刑法,本质上仍然是被支配的工具,它并未丧失物性,只不过这种物性或工具特性随着刑法功能性的调整变得柔性和钝化。“无形的工具主义”的发展,表明工具主义自身具有极强的开放性和生命力,同时也意味着,物性是现代刑法的根本特征。

   总之,鉴于民法的人性与刑法的物性,“民法要扩张,刑法要谦抑”。(29)现行刑法修订于1997年,民法总则面世于2017年,20年的差距,使得民法和刑法的基本理念呈现出巨大的时代差异。由于民法与刑法所共同关注的基本生活事实是一致的,这意味着,当民法总则明确了这些基本概念的内涵或对其进行调整之后,基于法秩序统一性原理,刑法可能需要以之为基础对相关概念进行重新但又不一定等同于民法的解释。而在人性民法的映照下,如何防范和尽可能减少刑法工具主义对法治的危害,化去物性刑法中可能存在的违背人道、人本、人文的理念、立法及制度,成就物性刑法的人性化,无疑是当下刑法学所应认真思考的问题。

  

   二、人性民法对物性刑法的人文化成

   刑法与民法具有同源人性。“具有侵害法益性质的行为,民事法律方面典型的是侵权行为,行政法律方面是违反秩序行为,刑事法律方面则是犯罪行为。这些行为虽然分属不同法律领域,但其间仍然具有共同的结构部分,最主要的就是构成要件、违法性与罪责。”(30)犯罪即源于侵权行为,国家刑罚权肇始于原始的同态复仇。“当侵权行为责任逐渐脱离私人对私人之惩罚的性质时”,便“造成民、刑责任分立”:(31)私人对侵权行为进行惩罚的这部分,即为民事责任;国家对侵权行为进行惩罚的这部分,演变为刑事责任。而今,“民法侵权行为法的主要目的,已不在于非难加害人,而是赔偿被害人之损害”;(32)刑法对犯罪行为的刑罚处罚,其正义价值高于经济赔偿,其性质恰是对加害人之非难。因此,刑法完全具有人性基因,可与民法一样通过人权保障践行人性理念。

   (一)人性民法促进刑法立法的人道化

   工业社会到风险社会的变迁,传统刑法到风险刑法迭进,使得刑法逐步成为事先预防而非仅仅事后惩罚的工具,刑事立法日益活性化,积极的一般预防理念也逐步演化为立法实践,刑法与道德的界限愈发模糊。法律根源于人性,法律的价值判断根源于道德判断。“刑法的人道性应立足于人性,任何刑罚都不可以超越道德的底线”,(33)易言之,刑法不能以道德义务为理据而过度犯罪化。民法总则关于见义勇为免责等的规定,进一步激发了刑法立法的活性,同时也为反思当前刑法与道德的关系,并为促进刑法立法的人道化提供了有益素材。

   首先,《民法总则》第184条在赋予见义勇为免责依据的同时,也助推了刑法领域见危不救入罪论的兴起。

   《民法总则》第184条规定:“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。”该条被称为“好人条款”“好人免责条款”“见义勇为免责条款”。最近几年,小悦悦案、彭宇案、“冷漠的哥”案、肖雨生案等一再发生。如何引导民众树立正确的社会道德观,形成匡扶正义、抗击邪恶的风气,鼓励公民扶危济困,面对违法犯罪行为挺身而出,成为法律所关注并试图致力解决的问题。民法总则规定因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任,这将在一定程度上有助于解决现实生活中见死不救、见危不助的难题。

   民法总则确立见义勇为免责条款之后,刑法学界马上重新提出设立见危不救罪。(34)刑法和民法被认为是“全部立法艺术的两个分支”,有时“这两个分支”的“联系是如此紧密,以致完全不易划出它们之间的界限”。(35)见义勇为免责条款生动地诠释了民法和刑法之间以及它们同伦理之间的紧密联系。该条款在很大程度上重新刺激了见危不救应否入罪的探讨,以往见危不救入刑的争论再次进入刑法学者的视野。

   其次,见危不救入罪是道德义务的刑法化,其本质是对最高境界道德之违反。

   国家可否将见危不救行为犯罪化,这一问题的本质其实是“国家可以正当地将何种行为犯罪化?”(36)这不是一个刑法问题,而是一个法哲学问题,它是对公权力行使正当性的追问,意味着是否坚守公民自由与权利。见危不救入罪论的根本点在于,刑法应否紧跟民法之后作为利他性道德行为的法律激励机制?

   富勒的两种道德观——“义务的道德”与“愿望的道德”,有利于明确利他性道德的下限和上限。愿望的道德“是以人类所能达致的最高境界作为出发点”,“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”。义务的道德则是从人类所应达到境界的“最低点出发”,即“使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。(37)很显然,义务的道德是利他性义务的底线,愿望的道德是自苏格拉底至柏拉图及亚里士多德以来哲学家们所界定的美德、至善等价值形态,这样的道德并没有上限,也缺乏具体可操作性,其伦理性和主观性都非常强。见危不救罪的本质即为“愿望的道德”——最高境界道德之违反。

   最后,人性民法反对以维护最高境界道德为名行过度犯罪化之实,促进刑法反思以拔高道德标准的方式实现入罪化的做法,并推进刑法的人道化。

   刑法是最低限度的道德,不宜将违背最高境界道德的行为设立为犯罪。刑法将违背了“义务的道德”的行为规定为犯罪,如故意杀入罪等,符合人性基础的稳定。刑罚处罚见危不救很可能属于“(1)惩罚无理由;(2)惩罚无效;(3)惩罚无益;(4)惩罚无必要”四种情况。(38)愿望的道德不应成为惩罚的理由,利他性的道德不能通过刑法强制推行,因而惩罚无理由;此种犯罪的设立因限制条件过高、过多很可能成为象征性立法或稻草人条款,因而惩罚无效;见危不救行为缺乏定型性,犯罪的认定困难,非难性低,刑罚改造犯罪人及预防犯罪的效果难以充分显现,因而惩罚无益;此种犯罪的设立很可能引起社会大众对这样的罪名的抵触和反感,从而由法律期待的“路见不平拔刀相助”演化为“路见不平绕道走”,因而惩罚无必要。

   民法见义勇为免责条款的实质是为道义行为提供消极防御,刑法将见危不救入罪的实质却是对非道义行为的积极进攻,这种做法曲解了《民法总则》第184条的本旨。“在私法这块土地上,于人生琐屑的关系中,那力量被一点一滴地形成、聚合,国家必须积蓄为达此目的而大规模实践所必需的道德资本。”(39)民法设立见义勇为免责条款并非一蹴而就,而是在长期汇聚的道德资源以及诸如青岛等各地方立法的基础上顺势而为;同时,第184条免责条款的适用有着很多限制性条件,如“救助行为的目的在于避免受助人遭受损害”“救助行为的实施限于紧急情形”,(40)等等。见危不救有罪论无疑曲解《民法总则》第184条的本旨,进一步拔高了法律对道德标准的要求,看似维护了最高境界的道德,但通过扩张犯罪圈的方式来实现的道义维护,实则已经走向了人道主义的反面。“犯罪圈的扩张可能是一种刑法工具主义思想,应坚持谦抑性原则,坚守刑法的界限”。(41)因此,与民法总则增加见义勇为条款所体现出的人性精神相一致,刑法也应该承载社会大众对公民自由的最大限度保障之期待,避免将见危不救入罪。

   总之,民法总则增加见义勇为免责条款,对于树立社会良好的道德风尚具有激励作用,为现实中曾出现的见义勇为者反遭法律不公对待的现象画上了休止符。见危不救罪是对社会大众的过分苛责,这种道德上救助义务的泛化和强制性反而会冲销救助行为本身。《民法总则》第184条见义勇为免责条款的消极防御功能表明,它不仅没有为刑法设立见危不救罪提供前置法即民法依据,还划定了法律介入见义勇为行为的道德上限,并促进刑法反思以拔高道德标准的方式将见危不救行为入罪化,使刑法回归入道主义的本位。

   (二)人性民法助推刑法制度的人本化

   关于未成年人保护的制度设计是民法总则的一大亮点。民法总则不仅完善了未成年人监护制度,对未成年人诉讼时效予以特别规定,还下调了限制民事行为能力人的年龄,既为未成年人提供更加有效且周密的保护,又充分地尊重了未成年人的主体性,极大地体现了人本思想。民法总则关于未成年人保护的制度设计,可能对未成年人的刑法保护产生影响。这种影响表现为,促进刑法反思未成年人保护制度是否实现了以人为本,并进一步助推刑法制度的人本化。

   首先,民法总则对限制民事行为能力人年龄的下调,强化了刑法中关于刑事责任年龄制度的思考。

   《民法总则》第19条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人……”由此,民法总则将限制民事行为能力人的年龄由民法通则所规定的10周岁下调至8周岁。随着我国经济社会的发展、教育水平的提高、网络的普及和交易的倍增,未成年人频繁地参与民事活动,由此引发的民事纠纷层出不穷。“为了维护交易秩序和保护信赖利益,同时也为了保护未成年人的合法权益,根据我国的实际国情,下调无民事行为能力的未成年人的年龄标准已经成为大部分人的共识。”(42)显然,民法基于民事活动发展的现实需要,确认了未成年人意思能力低龄化的变动趋势。

   在民法总则尚未作出这项调整以前,刑法学界围绕刑事责任年龄制度问题虽然存在一定争论,但基本只是在刑法话语体系下展开;而在此之后,这一问题的话语有明显转变,即逐渐从纯刑法视角转向刑民交叉视角来对刑事责任年龄制度进行探讨。刑法规定的未成年人承担刑事责任年龄是14周岁。然而,近年来,14周岁以下未成年人杀人、伤害、强奸等恶性案件日益增多,是否应该顺从民法总则下调限制民事行为能力人年龄的趋势,降低体现辨认和控制能力的刑事责任年龄,需要深入分析。民法总则下调限制民事行为能力人年龄,虽然并未为刑法中刑事责任年龄制度的变或不变提供直接依据,但却为深入思考刑事责任年龄制度背后的人本价值提供了重要的参考。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国社会科学》(京)2020年第4期
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