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赵骏 谷向阳:国际法中“权威学说”功能的流变与当下意义

更新时间:2020-08-19 00:14:27
作者: 赵骏   谷向阳  
“权威学说”不仅在国际法中的功能发生了变化,还在形成路径上呈现出主动创制的新特征。

   3.1 网络空间国际规则中“权威学说”的出现

   20世纪90年代以来,网络空间逐渐被纳入国际法治的视野,这带来了我们观察“权威学说”发挥作用的新机遇。早期阶段,网络空间曾被视为处于国家管辖之外,比如约翰·佩里·巴洛(John Perry Barlow)于1996年2月发表了具有广泛影响的《网络空间独立宣言》。2007年爱沙尼亚遭受大规模网络攻击、2010年伊朗核设施遭受“震网”病毒攻击等一系列严重的网络安全事件引发了国家对于网络空间的重新审视。网络空间的安全、稳定和秩序关乎国际社会的共同利益,网络空间命运共同体概念的适时提出正是对于这一问题的精确回应。目前,国际社会已经形成了包括《布达佩斯网络犯罪公约》《上合组织成员国保障国际信息安全政府间合作协定》在内的一些条约,然而参与的成员国、条款涵盖范围均无法满足现实需求,国际社会仍然需要一个国际网络战争公约。但是由于大国间立场和理念的分歧,国际社会短时间内较难达成共识。并且,网络空间作为高度技术化的空间,比较明显地体现出多元治理主体共治的特点,这也对具体治理规则的形成具有重要影响。例如,互联网名称与数字地址分配机构(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,简称ICANN)掌管着全球范围内互联网域名和地址资源的分配。非官方的“专家造法”符合网络空间治理的这一需要,并且由于其并不具有强制约束力,能够避免对于国家产生直接的刺激。在这一背景之下,2013年以来,北约智库“卓越合作网络防御中心”(NATO CCD COE)支持下的《塔林手册》系列(包括《塔林手册1.0版》及《塔林手册2.0版》)先后横空问世。

   3.2 《塔林手册》与“权威学说”的新动向

   由于实践中的甄别难题与理论上的效用降低,“权威学说”从国际法的独立渊源逐渐向辅助渊源演化,这是《塔林手册》出现的理论前提。虽然创制国际法是国家行为,但是蕴含在复杂的国家实践中的习惯国际法往往并不是不言自明的,这需要国际法学者主动进行辨别、论证。权威公法学家的学说是权威公法学家以逻辑的方法、从理论的角度通过总结、归纳、评价对既有的实践进行的良好梳理,对于法院认识国际法显然具有贡献和价值。例如,约翰·杰克逊(John Jackson)教授关于国际贸易法的学说兼具理论和实践价值,不仅为国际贸易法的发展提供了强大动力,更是在一定意义上推动了世界贸易组织体系的建构。在网络领域,《塔林手册》的问世折射出当下“权威学说”可能从创制目的、创制途径等方面呈现出新的特征。

   第一,《塔林手册》的出现体现了“权威学说”可能被带有目的性地创制出来,以实现既有目的。该手册的编纂者强调关注“实然法”(lex lata) 而非“应然法”(lex ferenda) ,指出该手册的内容属于“权威学说”,所提出的各项规则是习惯国际法的反映。编纂者对于《塔林手册》“权威学说”地位的明确诉求与传统上“权威学说”的形成路径迥异。从实然法的角度来看,《塔林手册》通过学者学说的方式呈现能够适用于网络空间中的法律,较之其他方式具有较强的客观性。并且,《塔林手册》的问世还对其他领域产生了示范作用。与网络攻击造成的网络空间安全问题相似,随着国际上一系列外空领域武器试验的开展,个别国家谋求太空军事化的意图已经昭然若揭。2016年,在加拿大麦吉尔大学航空与空间法研究中心的组织下,一个圆桌专家组在加拿大麦吉尔设立,其设立目的在于起草一份名为《适用于外空军事利用的国际法手册》(The Manual on International Law Applicable to Military Uses of OuterSpace,简称MILAMOS)的文件。与《塔林手册》相似,《适用于外空军事利用的国际法手册》宣称自身并不是一套适用于外空领域的新的国际法规则体系,而是对能够适用于外空军事利用领域的国际法原则的编纂。

   第二,《塔林手册》的出现体现了“权威学说”的创制可能与国际组织之间存在联系。而且,其可能具备软法的作用效果,并逐渐向硬法迈进。《塔林手册》具有一定的政府官方背景。不同规范在起源阶段表现不一,但总的来说,都需要“规范倡导者”与提供给规范倡导者活动的“组织平台”。参与编纂《塔林手册》的专家都是以个人身份进行工作,这就意味着从形式上看编纂者是独立的、客观的。但这并不能消释其与“北约”之间的客观联系。《塔林手册》所借助的就是“北约”这样一个在国际社会具有重要影响力的国际组织,从而为该手册的实际影响力进行背书。

   第三,在以网络空间为代表的新疆域,新的国际法规则的出现暂需一定的时间,而“权威学说”对其的推动作用不容小觑。《塔林手册》在网络空间的国际法规制空间的取得并非偶然。一方面,网络空间属于国际法上的“处女地”,是亟需形成和完善国际法规则的新领域。在这一问题上,《塔林手册》代表的观点是将现有国际法规则移植到网络空间,实现网络空间的有法可依。另一方面,网络空间的许多规则有待国际社会进一步明晰,而由于这一领域中国家间的利益和主张可能存在着暂时难以弥补的分歧,相应国际条约形成的难度较大、成本较高。这一现象并非网络空间所独有的,在国际法其他新疆域同样或多或少地存在。这丰富了“权威学说”发挥作用的空间。

   3.3 作为“权威学说”的《塔林手册》的局限

   当然,《塔林手册》系列也并非完美无缺,其由西方国家主导的特质导致包括我国在内的发展中国家难以将其奉为圭臬。这一特征是《塔林手册》区别于传统意义上的国际法“权威学说”根源所在,并在其产生及应用上有着明显的体现。《塔林手册》的产生是西方国家主导和学者集体研究的结合。在其产生之后,西方国家推动《塔林手册》在国际社会发挥作用,例如北约“卓越合作网络防御中心”在世界各地积极宣传推介,以美国为代表的西方国家在采取反制措施时引用、影响国际谈判、学术研讨。到目前为止,国际司法裁决中尚未出现直接引用《塔林手册》的情况,这说明该手册目前只能称得上广义上的“权威学说”。从向狭义上的“权威学说”发展的角度来看,《塔林手册》面临两方面的挑战。一方面,真正融合学者们的观点形成统一的学说颇具难度。例如,《塔林手册2.0版》在处理不同学者间的意见分歧时采用了区分式表述,具体体现为在该手册中出现的“一些专家”(a few of experts)、“专家组大多数”(the majority ofthe International Group of Experts)、“专家组少数”(theminority of the International Group of Experts)和“专家组”(theInternational Group of Experts)等不同区分。这说明在起草《塔林手册》的专家学者内部仍然存在观点的差异,这与其追求的说服力和权威性存在一定矛盾。另一方面,虽然编纂小组的组成越来越国际化、编写程序越来越讲求民主,但关于其成员组成的广泛性是否足以代表国际社会仍然不可避免地面临质疑。《塔林手册》起草组成员尚不透明的选拔标准以及其与北约之间的明显联系都对其合法性和正当性产生了一定程度的动摇。有学者一针见血地指出,晚近出现的《塔林手册》在编纂中凝聚了诸多国际法和网络专家的观点,以形式上的体系化推动利益倾向上的单边主义,是西方“争夺网络战争规则”制定权的具体举措。从这个意义上来说,我们需要对《塔林手册》秉持一种更为谨慎的态度。

  

   四、“权威学说”与新时代中国国际话语权

   “权威学说”在推动国际法发展和解释国际法规则中的重要作用决定了其对于中国具有重要的现实价值。2014年10月23日,中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”。形成来自中国的“权威学说”,不仅是建构我国在国际法律事务中话语权与影响力的具体路径,还契合我国国际法理论发展的长期目标。

   4.1 有必要形成来自中国的国际法“权威学说”

   国际法学说对于国际法的发展具有重要作用。国家在国际社会主张涉及国家利益的国际法诉求时,往往会大量使用公法学家的学说。这一现象在当前阶段我国希望利用国际法维护国家利益上表现得尤为明显。在国际司法裁决中,鲜有引用中国国际法学者提出的学说、理论的情况。这些为数不多的实例包括易显河教授1998年发表的一篇英文论文曾为国际法院法官纳比勒·阿拉比(Nabil Elaraby)在“使用武力的合法性案(塞尔维亚和黑山诉德国)”中的个人意见中所引用。尽管被国际司法裁决引用的中国“权威学说”为数不多,但这些客观存在的案例表明中国学者同样可以提出影响国际司法裁决的学说。此外,在《塔林手册》《适用于外空军事利用的国际法手册》的制定过程中尽管有着中国学者的参与,然而客观上这两份手册的提议和主导性力量均来自西方学术界,很难说它们属于来自中国的“权威学说”。当然,来自中国的国际法“权威学说”不足这一现象背后的成因是多方面的,但总之呼唤着向国际社会加强来自中国的“权威学说”的供给。

   改革开放以来,我国国际法学的发展有目共睹,我国国际法学界出现了一些在国际学术界有声望的国际法学大家,我国国际法研究也取得了非凡成就。然而,这并没有改变我国国际法学在国内法学界以及世界范围内这两个维度仍处于边缘化的地位的现实。来自中国的国际法学说成为国际法“权威学说”可以被视为摆脱这种边缘化状态、实现中国国际法主流化的一个标志。因此,在当前语境下,“权威学说”对于我国国际法理论和国际法实践的重要作用体现在以下几个方面:

   第一,“权威学说”能够为我国国际法实践提供理论支撑与智力支持。“一带一路”倡议的提出给中国国际法学者带来了更为宽广的研究领域、研究对象和更为丰富的研究课题。“一带一路”倡议是中国政府提出的国际合作新方式,中国学者在其中有着天然的优势。鉴于其开放性特点,“一带一路”倡议相关的研究中,学者有充分发挥作用的空间。当前,国内学者围绕着“一带一路”倡议进行的研究可谓是雨后春笋,层出不穷。

   第二,“权威学说”是我国构建国际法话语权的重要载体。当前,国际法治原则在世界首脑会议达成的成果文件中得到认可,国际法律秩序正在面临深刻变革,这都将影响国际法学者作用的发挥。近代历史上中国曾长期闭关锁国,抗拒和排斥国际法的适用,这客观上深刻影响了国际法在中国的发展。当前,中国正在从一个大国走向强国,推动建设相互尊重、公平正义、合作共赢的新型国际关系。在这一新的历史环境下,来自中国的国际法“权威学说”承载着助力中国国际法话语权提升的重任。

   第三,“权威学说”是我国国际法研究发展的重要目标指向。当下,全球化的进一步发展给国际法理论创新带来了新的要求,新一轮国际法规则的重构正当其时。国际社会为解决全球性问题而提出了新多边主义,其与国际法治之间的互动从“良法”和“良治”两个层面对国际法提出了新的要求。在这一过程之中,“权威学说”的使命正在于从学说角度提出相应的解决方案。新的时代呼唤中国更加重视国际法的价值,有必要产生“国际法的中国理论”。当然,我国国际法学者在向世界国际法学主流迈进的同时,应当继承和发扬老一辈国际法学家在国际法理论研究中鲜明的立场、严谨的治学态度和对当代国际事件的多维度分析。

   4.2 人类命运共同体理念下国际法“权威学说”形成路径

习近平总书记在多个场合不断强调人类命运共同体的主张,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《太平洋学报》2020年第7期
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