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宋华琳:中国行政法学分论研究:体系、课题与立场

更新时间:2020-07-03 14:17:18
作者: 宋华琳  

  

   就秩序行政中的职权规定而言,由于立法无法事先预设所有秩序行政权发动的条件,因此立法中规定秩序行政权时,会使用概括条款和抽象概念,以弥补具体规范不足。但当采取干预性的秩序行政措施时,不仅需要组织法上的权限根据,还需要法律授予具体职权,要求法律明确规定行政措施的构成要件和行使程序[18]。

  

   就秩序行政任务的横向分配而言,这涉及公安机关和其他行政机关之间的分工。当危害具有急迫性,危害防止在时间上具有不可迟延性,且危害涉及社会治安秩序,危害防止的执行需要经常使用强制力时,需交由公安机关承担危害防止任务[19]。但对于某些专业性较强的特殊领域,则宜交给相应的专门行政机关负责。

  

   2.秩序行政应恪守的法律原则

  

   秩序行政应遵循消除目的原则、法律保留原则和比例原则。就消极目的原则而言,去维护社会治安秩序,制止危害公民的人身安全、人身自由和合法财产的行为,不应出于增进社会福利的目的来发动秩序行政权[20]。就法律保留原则的适用而言,秩序行政权的运作不能仅仅有任务规范的依据,还需要权限规范的授权,只有在法律赋予行政机关权限范围内,才能采取侵害个人权利的规范[21]。秩序行政权的行使还应遵循比例原则,秩序行政中采取具体管控措施时,要在维护社会公共安全、秩序的作用和所产生的公益目的,和由此所限制、侵害的个人权利之间,形成适当的比例。

  

   3.秩序行政的行为形式

  

   李震山指出,秩序行政活动的特征在于公权力性多于私经济性、干预性多于给付性、具体性多于抽象性、单方性多于双方性[22]。有必要对秩序行政中的行政调查、行政强制、行政命令、行政处罚等行为形式进行深入研究,例如可分析如何对个人信息的搜集、利用、保存和销毁加以法律控制,研究警械使用的法律性质。

  

   4.秩序行政中的基本权利保障

  

   基本权利具有固有性、普遍性、不可侵犯性,但基本权利行使应以不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利为限[23]。秩序行政活动可能会涉及对行政相对人的人身自由、居住自由、通信自由、工作权等权利的限制,例如《治安管理处罚法》规定的拘留、《传染病防治法》第41条规定的隔离涉及对人身自由的限制;《治安管理处罚法》第87条规定的行政检查涉及对《宪法》第39条“住宅不受侵犯”权利的限制;行政执法中的通讯定位、秘密监听涉及对《宪法》第40条通信自由和通信秘密的限制。一项秩序行政活动方式可能涉及多项基本权利,例如行政检查可能同时涉及财产权、隐私权等,强制申报个人医疗信息可能涉及人性尊严、人格权、信息隐私权等。因此秩序行政中,需针对特定基本权利的不同属性,来施加不同方式的保障。有必要将法律保留原则作为基本权利限制的形式要求;还可以比例原则为约束,防止立法的实体性规定中对基本权利施加不当的限制[24]。

  

   (二)经济行政法的学术课题

  

   从形式意义上看,经济行政法是规范经济行政的法,是有关经济行政组织和经济行政活动的法[25]。从更为实体的角度把握,经济行政法是指以干预、计划、监督、指导和支持基础设施和信息方面的经济现象为目的,对经济行政主体的设立和经济行政活动进行调整,以及对经济生活的参与者与行政主体之间的法律关系进行调整和规范的总和[26]。经济行政法很难法典化,具有多领域交叉领域的特征,其包括了公法、私法、综合性的法律及特别法律。

  

   我国经济行政涉及政府与市场的关系,一方面需要更好发挥政府作用,另一方面还需充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。经济行政的基本任务在于:为市场主体的经营活动提供指导和帮助,进行宏观调控,引导和促进经济的发展;实施必要的经济规制和经济监督,维护国家的经济安全和经济秩序;保护市场公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益[27]。

  

   1.经济行政的宪法基础

  

   《宪法》第18条规定了人格尊严不受侵犯,《宪法》第13条规定的财产权保护,《宪法》第42条规定的劳动权利等规定。《宪法》第7条、第8条、第11条分别规定了国家在国有经济、集体经济、非公有制经济发展中的角色,《宪法》第15条规定,国家实行社会主义市场经济,国家加强经济立法,完善宏观调控。从《宪法》规定中还可推出基本权利保障、法治国家、民主、权力分立原则,这些对于设定我国的基本经济制度和经济秩序,确定经济行政的范围,都具有重要意义。

  

   2.经济行政组织

  

   经济行政组织的架构,涉及规制体制的综合化与专业化[28],涉及中国证监会、中国银保监会等中央行政组织与派出机构的关系,涉及行政组织的架构,涉及自律性组织的功能与作用,涉及行政规制、合作规制与自我规制的关系。洪艳蓉结合我国证券规制体制改革实践,反思了行政规制机构的独立性与可问责性。[29]张红等研究了证券交易所等自律性组织的法律地位,探讨了自律性组织所颁布规则的法律性质。[30]张红还探讨了金融监管中的监管沙盒,指出监管创新、政策试验中仍应秉承依法行政原则,并逐步实现由机构规制向功能规制的转变。[31]

  

   3.经济行政的行为形式

  

   经济行政可以是对经济活动的监督与规制,为了公共安全与秩序,防止出现损害公共利益或整体经济利益的行为,而限制经济活动中行政相对人的权利。监督方式可以包括对特定产品的许可、对特定活动的绝对禁止[32]、要求满足一定标准和技术要求、设定说明和警示义务[33]、设定召回或回收义务[34]、规定收费标准[35]、抽查等[36]。需结合行政法释义学的原理,针对这些枚举而不胜枚举的行为形式,分析相应的法律性质、适用条件及救济途径。

  

   经济行政可以是经济诱导,通过直接或间接的诱导手段,来强制或引导行政相对人遵守特定的行为准则,以实现特定经济政策目的。经济诱导包括直接和间接的手段。直接的经济诱导手段用行政决定来替代经济主体的自由决定,决定有关企业活动的一定事项,以达成所欲的经济目标,如针对商品与服务的生产、储备[37]、进出口[38]等的鼓励或限制规定。间接的经济诱导手段则包括相关的财政政策、税收政策、金融政策工具[39]。

  

   经济行政可以是行政助成,在尊重行政相对人自主决策权的前提下,通过行政指导、补贴、奖励、优惠或减免等形式,促使行政相对人按照行政的意图,积极行使经济性民事自由权,以促进经济发展[40]。行政补贴、政府融资、税收优惠、行政收费减免和其他实质性扶助措施等形式在现实中得到了普遍适用,但其往往欠缺法律根据,也未能设计体现法治、民主和权利保障原则的程序机制。

  

   (三)给付行政法的学术课题

  

   给付行政是行政主体旨在改进公众生存环境和生活条件,为公众提供福利、服务或照顾的授益性行政活动[41]。胡敏洁指出,给付行政的目的应从生存照顾转向实现更为普遍的公众福祉;给付行政的任务从促进经济发展到转向保障社会公平正义;资源分配对给付行政有着基础性作用;给付行政以共享权为核心[42]。凌维结合住房政策承担的给付行政任务与宏观调控任务,探讨了法律规范不同的约束程度。[43]但对于医疗保障、社会保险等更为具体的给付行政领域,目前尚未能开展缜密的研究。

  

   1.给付行政的宪法基础

  

   《宪法》第45条第1款第1句规定了公民“从国家和社会获得物质帮助的权利”,基本权利的功能已由传统的防御扩张到要求国家提供积极的社会给付。林来梵认为,中国宪法规范中的社会权是要求国家作为的权利,是一种作为请求权[44]。

  

   在我国,包括获得基本医疗卫生服务权利等在内的积极权利具有社会权的性质,这要求国家承担相应责任,在特定给付领域提供相应的生存照顾。作为将社会权保障具体化的社会立法,需以财政预算为基础,因此社会立法中的规定一定程度上成为立法裁量的事项[45]。社会立法中所规定的给付范围、给付方式、给付标准,应力求与受益人的基本生活需求相当,不得超过立法目的所需立法限度,不得给予受益人明显过度的照顾[46]。

  

   2.支配给付行政的法律原则

  

   支付给付行政的法律原则包括法律保留原则、补充性原则和平等原则。首先,给付行政中仍有适用法律保留原则的空间。相对于侵益行为而言,给付行政措施受法律规范密度相对较低,但当给付行政涉及公共利益和重要资源分配时,还需组织法和行为法上的依据。

  

   第二,在设定和实施给付行政活动时,应恪守补充性原则的要求。国家权力对个人的生存应该负有“补充性”责任,即只有当个人和社会不能凭借自身的力量来达到目的时,国家权力才可以介入[47]。一般而言,只有在请求自助者无法自助,也无法从其他家庭成员或其他社会给付主体获得帮助时,才得请求行政给付。

  

   第三,《宪法》第33条规定,“ 中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,给付行政也应恪守宪法上平等原则的要求。目前我国的行政给付政策设计中,还存在着不同利益群体之间、不同地区之间以及城乡之间给付条件和标准的差距;在做出特定行政给付决定时,还存在未能相同情况相同对待、不同情况不同对待的情形。在给付行政的法律制度和政策设计中,面对因性别、民族、阶层、城乡、贫富、身心状况等先天、后天差异导致的社会、经济资源上“事实的不平等”,应努力削减乃至消除“事实上不平等”的状态,让每个人能在立足点相同的基础上,有平等地参与社会、发展自我的权利[48]。

  

   3.给付行政的组织法架构

  

   给付行政的组织法架构更为注重基层行政和合作治理网络的作用,宋华琳、范乾帅讨论了街道办事处在社会救助行政中的职权,以及街道办事处受理、审核、审批和动态管理行为的可问责性[49]。胡敏洁结合养老保障行政,指出私人可以成为给付行政中的被授权者、被委托者,可以为给付行政提供协助,对给付行政活动进行监督,还可以构成“私法上的法律主体”。[50]给付行政的组织法研究还有相当空间,例如地方政府、社会团体、基金会在给付行政中发挥怎样的作用,给付行政中个人、家庭、单位、社会与行政承担怎样的角色,这些课题目前尚殊少研究。

  

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本文责编:陈冬冬
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