返回上一页 文章阅读 登录

陈璇:法益概念与刑事立法正当性检验

更新时间:2020-06-15 15:03:27
作者: 陈璇  
所谓“法益保护”只是说,刑法的终极目的只能限定在保护法益之上,而不是说刑法可以为了保护法益而不择手段。某一行为给法益造成了侵害或者危险,这只是将该行为犯罪化的必要条件,而非充分条件。〔20〕在符合了这一先决条件的情况下,如果不能进一步满足比例原则的各项要求,例如实际上只需通过民事赔偿或者行政处罚等手段就足以实现预防的效果,则立法者不应将该行为规定为犯罪。因此,“‘法益保护’从其起源来看,是一个消极性的、对刑法起限制作用的原则,它绝不是要求对一切侵害法益的举动均予以犯罪化,而是要求,凡是不以法益侵害或者法益危险为根据的刑罚威吓,都应当被排除在刑法典之外”。〔21〕至于究竟从何时开始以及在多大范围内需要动用刑法去保护某种法益,法益保护原则是无法为此提供答案的。〔22〕

   值得注意的是,法益概念与刑法手段正当性的脱钩,固然使法益论摆脱了关于它可能过度扩张刑罚处罚范围的指摘,但如后文所述,这种拘泥于刑法保护对象的思维,却也成为法益概念的立法批判力始终徘徊在低位的根源。

   2. 法益概念并不是一个专属于刑法领域的立法检验标准

   陈兴良教授力主以法益侵害代替我国传统刑法学中的社会危害性概念,其理由之一是:“社会危害性并非犯罪所专有,其他违法行为也都具有社会危害性。……法益侵害这个概念则科学、严谨,并且是刑法所专属的,它的引入可以克服许多无谓的分歧。”〔23〕这种看法可能还值得进一步推敲。在此,有必要借助行为规范与制裁规范相区分的视角来加以分析。

   众所周知,结果不法与行为不法的分野肇始于韦尔策尔(Welzel)。〔24〕行为与结果无价值的二元化,其意义不仅在于实现了不法理论自身结构的改造,而且在于率先对两种规范的不同保护客体进行了区隔。受哈特曼(Hartmann)价值哲学的影响,韦尔策尔认为,在刑法领域内,应当区分两种不同的保护对象,即行动本身所具有的价值(Aktwert)和行动所指向的法益所具有的价值(Güterwert)。由于行动价值发挥着引导人们行为的功能,故只有确保行动的价值不受动摇,才能避免人们从事侵害法益的反价值之举,最终真正保障法益的安全。〔25〕后世的规范论一方面继承了其核心思想,另一方面又剔除了行动价值中伦理色彩过于浓重的内容,将其转换为仅以法益保护为价值取向的行为规范。〔26〕这样一来,两种规范的不同保护对象也就得以显现:行为规范的保护对象是法益;作为制裁规范的刑法,其保护对象则是一部分行为规范的效力。〔27〕在现代法律体系中,先由为数众多的行为规范共同塑造了法律的全体内容;只有在行为规范确立之后,立法者才会挑选其中最为重要者,为其在其他法律保障机制之外进一步配置刑事制裁的防护手段。〔28〕既然行为规范先于制裁规范而存在,那么行为规范的保护对象,即法益也就不可能是刑法所特有的概念,它同样先于刑法而存在,并由全体法秩序所共享。因此,法益保护乃一切部门法共同担负的使命,〔29〕只是各个部门法为实现这一目标所采取的途径有所不同:民法是通过对受损法益直接予以修复或者补偿,而刑法则是通过维护行为规范的效力。〔30〕

   需要指出的是,法益概念的这种多法域共享性,也为它最终无力划定刑事立法的正当边界埋下了伏笔。

  

   三、法益概念的拘束力:从无到有的历史变迁

   (一)早期的法益论:后人虚构的立法批判能力

   纳粹政权覆亡后,德国刑法学界有一种颇为盛行的观点,认为法益概念从其诞生之初起就天然地具有批判和限制立法的能力。〔31〕不少在战后成长起来的年轻一代学者均主张,在彻底否定和抛弃了纳粹主义刑法理论以后,应当通过重拾法益概念来恢复刑法学的自由主义传统。〔32〕许内曼(Schünemann)甚至宣称,法益是“启蒙主义思想结出的一颗最为成熟的硕果。”〔33〕这样一种认知的形成,在很大程度上应当归因于以沙夫施泰因(Schaffstein)为代表的纳粹主义刑法学者对法益论进行的批判。20世纪30年代中后期,沙夫施泰因提出:比恩鲍姆(Birnbaum)的法益侵害说与先前的权利侵害说相比的唯一差别仅仅在于,它指出了犯罪侵害的对象不能是权利本身,而只能是权利的对象,从而在概念逻辑上对权利侵害说进行了补正;但是,这两种学说在本质上是一致的,二者均奠基于启蒙运动时代的社会契约论。在此基础之上,沙夫施泰因从国家社会主义的立场出发,对法益侵害说展开了猛烈抨击,力主以基尔学派所倡导的义务违反说取而代之。〔34〕正是由于纳粹刑法学的标志性人物亲手给法益侵害说贴上了自由主义刑法理论的标签,并将其确立为自己批判之矢所指向的靶心,所以当人们在战后致力于复兴自由主义刑法理论时,就很容易想当然地将希望寄托在法益理论的身上。〔35〕

   然而,沙夫施泰因的论断本身就是对法益概念发展史的一种严重误读。因为,从思想基础上来看,比恩鲍姆的法益侵害说是温和实证主义催生的产物,而无论是从政治立场还是思考方法上来说,温和实证主义对于启蒙思想,特别是对社会契约论更多的是背离,而不是发扬。

   被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈(Feuerbach)根据社会契约论提出:既然人们是为了消除自然状态下的混乱和无序、最大限度地保障所有人的自由,才通过订立契约的方式让渡部分自由组成国家;那么,国家的目的就只能是维护由社会契约所确保的个体自由免遭威胁,即维护公民的权利不受侵犯。〔36〕所以,只有当某一行为侵害了他人的主观权利时,国家才能对行为人处以刑罚,权利侵害随即成为犯罪的核心本质。

   进入19世纪,社会契约论在历史主义和浪漫主义思潮的冲击下逐渐走向衰落,在法学领域中出现了温和实证主义学派(gemäßigt-positivistische Schule),刑法学者米特迈尔(Mittermaier)即为其代表。温和实证主义有两个特点:第一,在政治立场上,它虽然继承了启蒙时代的某些自由主义因素,但由于深受历史法学派的影响,故具有向传统妥协的保守倾向,更为注重国家制定法自身的价值,更为强调法是民族历史文化的产物。第二,在思考方法上,它反对启蒙运动宣扬的普遍理性。在浪漫主义兴起以前,西方的思想传统,从古希腊罗马,到中世纪的基督教,再到近代的启蒙思想,均属于一种大的理性传统。其差别仅在于,古代强调自然理性,中世纪强调上帝理性,近代则强调人的理性。理性的特点之一就是普遍性,即一元性。但是,浪漫主义却强调情感、意志等非理性因素的重要性,这些因素的特点恰恰在于特殊性、变化性、不确定性和无规律性。〔37〕于是,温和实证主义反对从某个抽象的首要原则出发去建构法学理论,而是主张应当回归到具体的实定法基础上来,并以历史的方法去解释实定法。〔38〕在此背景下,米特迈尔的弟子比恩鲍姆于1834年就犯罪本质问题提出了不同于权利侵害说的崭新理论,即法益侵害说。在比恩鲍姆看来,费尔巴哈的权利侵害说存在两个致命的缺陷:其一,该说所划定的犯罪圈过于狭窄。当时的刑法明确规定了违反道德和宗教信仰的犯罪。由于此类行为并未侵犯任何人的主观权利,故权利侵害说就难以说明其可罚的依据。〔39〕其二,“权利侵害”这一表述本身是不准确的。因为,财物被盗并不会导致物主丧失其对该物的所有权,故权利作为法律赋予公民的一种资格,不具有被毁坏的可能,也无法成为犯罪侵害的对象。有鉴于此,比恩鲍姆提出,犯罪所侵害的对象不是权利本身,而是权利的客体,即某种益(Gut)。〔40〕他不再像权利侵害说那样将某一特定的国家哲学思想作为导出犯罪本质的来源,而是以更为贴近刑事立法和司法实践的姿态,将刑法保护的对象划分为两类:一类产生于人的自然属性,即“自然的”益;另一类则发端于社会和集体,即“社会的”益,它包括了道德和宗教信念。〔41〕这样一来,比恩鲍姆的法益概念就具有了远比权利侵害说更大的包容力,可以顺利地将违反道德和宗教戒律的行为划入犯罪圈之内。〔42〕

   进入19世纪后半期,法律实证主义开始在欧洲取得支配地位,宾丁(Binding)的法益论就是它在刑法学中的典型代表。根据其将罪刑条文与规范相分离的思想,宾丁提出犯罪是受到刑罚威慑的规范违反行为。〔43〕虽然规范论可以为所有犯罪找到一个共通的基础,但抽象的规范违反本身却无法揭示出不同犯罪在严重程度上的差异。宾丁意识到,为了克服这一缺陷,必须求助于规范背后的实质目的,即保障和平与健康的生活条件不受侵害。任何一条规范都必然有其特定的保护对象,这便是法益。“在不服从的外壳下隐藏着一个内核,即法益侵害。”〔44〕宾丁强调,法益的产生完全取决于立法者的价值考量和目标设定,它是“在立法者看来构成了法共同体健康生活之条件的一切事物,立法者认为,保护这种事物不受改变和干扰是一种利益,所以他力图通过规范确保该事物免遭不受欢迎的侵害或者危险”。〔45〕其后,霍尼希(Honig)推动了法益概念的精神化,他进一步提出,法益无非是“立法者为具体刑法条文所设目的的简化表述”。〔46〕

   由此可见,当法益侵害说于1834年问世之际,它所赖以脱胎的思想基础是迥异于权利侵害说的。沙夫施泰因在将法益侵害说与权利侵害说一道作为自由主义的代表加以批判时,似乎忽略了一点,即政治哲学中的自由主义,在德国近代史上曾有早期自由主义(Frühliberalismus)和民族自由主义(Nationalliberalismus)之分。启蒙运动时代的自然法学说和社会契约论,代表着早期自由主义;民族自由主义则出现在19世纪前半期德国实现统一的过程中,它糅合了民族主义和部分自由主义政策(尤其是在经济自由主义方面)。随着德国1871年统一后社会经济得到长足发展,代表民族自由主义倾向的德国资产阶级发生了分化,他们中大部分人投向了普鲁士容克主导下的德意志民族国家的新秩序。正如历史学家弗里茨·斯特恩(Fritz Stern)所言,德意志第二帝国时代的民族自由主义的特点在于:“1871年之后,只有一小部分学术界人士在面对胜利时,仍然对德意志帝国持批判态度,并始终希望德国可以接受西方的政治体制。相反,大部分人选择离开,前往后来被称为不问政治的立场中,并接受了该立场在政治上的重要性。还有一大部分人把现存德国及其帝国主义的野心理想化,进而声明,德意志文化因其优越于西方(的特质),从而也证明了德意志的权力。”〔47〕在民族自由主义支配下,法学理论也逐渐失去了早期自由主义质疑和批判国家实定法秩序的锐气,而更多地成为制定法的附庸和解释者。宾丁的实证主义法益论不过是当时德国法学整体状况的一个缩影而已。阿梅隆(Amelung)曾尖锐地评价道,宾丁“打着法益保护的旗号,实则背弃启蒙主义思想、投靠了法律实证主义”。〔48〕

   当然,不可否认,早期的法益概念在客观上保留了一定的自由主义因素。其一,法益侵害说始终强调犯罪的成立需要以某种外部状态受损或者有受损的现实危险为前提,这便将犯罪认定的重心放在了客观方面,有助于坚持客观主义、抵制思想归罪。其二,法益具有衡量犯罪严重程度的功能,正是法益侵害为刑法对不同的犯罪以及同一犯罪的不同形态进行划分创造了可能,在一定程度上有利于比例原则的贯彻。但是,权利侵害说原本所拥有的、法治国对实质犯罪概念寄望最深的立法批判机能,却在这种法益概念中难觅踪迹;指望通过援用比恩鲍姆、宾丁以及霍尼希时代的法益论来实现刑法的自由主义化,无异于缘木求鱼。

   (二)实证化与精神化:法益拘束力面临的两大威胁

   1. 法益概念的实证化

权利侵害说之所以具有批判立法的机能,关键在于它超脱于立法者的意志之外,先行确立了一个据以确定法益内容的价值准则。其后的法益侵害说正是一步步地丧失了这种先定性和超然性,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/121718.html
收藏