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陈景辉:不可放弃的权利:它能成立吗?

更新时间:2020-04-24 10:30:01
作者: 陈景辉  
也不是基于道德错误,而是基于“放弃权利”为内容的意志行动。权利的丧失和剥夺之间的区别,表面上看是基于事实条件还是基于道德错误。然而,如果将道德错误也视为一种事实,那么它们之间的界限重新变得模糊。不过,其一,即使道德错误是个事实,但是其他类型的事实并不能导致权利被剥夺,而只有此类事实才会产生这个效果,因此剥夺最多只是丧失的特殊情形;其二,由于剥夺是一种惩罚,所以一定会伴有“宣告性”表达——例如法院的宣判,而丧失并不必然具有宣告性表达的部分。

   现在的问题是:如果一个权利是不可放弃的,那么它是否可以被剥夺?就道德实践而言,这是肯定的。你很难想象,权利人所拥有的“某项”特定权利,不因他的道德错误而丧失。[13]理论上讲,权利人所拥有的任何一项权利,都会在满足特定道德条件时可能被剥夺。通常被视为不可剥夺的(人身)自由权和生命权,就是如此。[14]即使是不那么极端的犯罪,罪犯的人身自由也同样会在一段时间内被剥夺。当然,这个情形在生命权上存在一些争议:极端严重的罪行能否施加死刑(生命权被剥夺)?然而,即使是最有可能支持这个主张的利益论者,也坚持认为:死刑并不主要是个关于生命权能否被剥夺的问题,而是一个“死刑本身是否能够获得道德证成”的问题。[15]此外,在概念上,可否放弃的基础是意志行动,而可否剥夺的基础是道德错误,而意志行动和道德错误是两类不同性质的事物,所以剥夺与放弃是相互独立的。因此,不可剥夺不等于不可放弃,所以不可放弃的权利仍然是可剥夺的。[16]

   一个麻烦的关键问题,紧接着摆在面前:“剥夺”(forfeiture)能否针对一类权利而发生?这是什么意思?刚才所讨论的剥夺,都是针对特定人所拥有的特定权利而言的,那么可否剥夺这类权利?例如,张三因为犯罪被剥夺了选举权,那么选举权“这类权利”可否被剥夺?这成了一个难题。必须注意,即使存在一类权利可被剥夺的情形,[17]但是这同具体权利被剥夺也是不同的事情。其中的原因在于:如果道德错误是剥夺权利的必要条件(necessary condition),而道德错误只可能是特定人的特定行动所拥有的性质,所以剥夺权利就只能与特定人的具体权利有关,而不可能跟某一类权利有关。换句话说,即使某类权利是“可被剥夺的”,但是它无法建立在道德错误的基础上,因此这并不是一般所言的“剥夺”的意义。

   由于存在这个区别,就可以理解为什么承认权利是可被剥夺的,并不妨碍有人还会主张存在“不可剥夺的权利”(nonforfeitable rights)。这是因为,如果将不可剥夺的权利视为指向“一类权利”的,那么它就由此成为一个跟道德错误无关的概念,它的成立并不妨碍“具体权利可被剥夺”这件事情。在这种理解之下,所谓不可剥夺的权利,就成为对国家/政府的某种特殊限制,即政府不能以任何理由“取消”[18]国民所拥有的某类权利。这类权利,通常并不是纯粹的制度权利,因为制度权利既然是可以被赋予的,那么它在理论上就是可以剥夺的。[19]例如,“端午节是法定假日”的权利,它当然可以被彻底取消,也可以被改为“重阳放假”的间接方式取消。然而,除此之外的权利,将会很难被取消,例如选举权就是如此,因为它并不是纯粹的制度权利,而是“政治参与”这个非制度性权利的具体化。

   现在,就可以处理权利的放弃与不可剥夺的权利了。显然,一个权利可放弃与一个权利不可被剥夺,也是相容的主张。具体来说,一个权利是可放弃的,并不等于说这类权利就是可以被剥夺的;反之,一类权利是可被剥夺的,也不意味着这类权利是可放弃的。其中的主要区别是性质上的:其一,权利的放弃、丧失与剥夺,都是关于“一个权利”或者“具体权利”的,而不可剥夺是关于“一类权利”的,它们是不同的事情;其二,一个权利是否能够放弃,是个关于“权利性质”的问题,而一类权利是否能够被(政府)剥夺,是个关于“政治或者政府行动界限”的问题。因此,关于不可剥夺的权利的讨论,并不影响权利是否可以放弃这件事情。

  

   四、什么是不可放弃的权利?

   刚刚过去的讨论说明:其一,即使存在不可放弃的权利,但这个权利仍然能够被正当侵害,所以“不受正当侵害”并不是它的定义性要素;其二,即使存在不可放弃的权利,这个权利仍然能够因权利人的道德错误而被剥夺,所以“不可剥夺”也不是它的定义性要素。那么,到底什么是不可放弃的权利?实际上,刚才的讨论,除了将两个条件排除在外,它的另一项功能,是澄清了不可放弃的权利的相反概念,即“可放弃的权利”(alienable rights)。这就是我为什么会花那么大篇幅的原因,因为从这个相反的概念出发,就有机会明确不可放弃的权利。

   显然,所谓可放弃的权利,并不等同于基于事实条件成就而出现的权利的丧失,也不等同于因道德错误而导致的权利的被剥夺。它的独特之处在于,基于特定意向性行动或者意志行动,而导致权利归于消灭的规范性效果。因此,所谓的不可放弃的权利,就是指基于特定意向性行动或者意志行动,并不能导致权利归于消灭之规范性效果的权利。这个表述当然是拗口,现在遵循“权利对应义务”这个基本原理,可以将它重述为如下形式:不可放弃的权利,就是指基于特定意向性行动或者意志行动,并不能导致(由权利派生之)义务归于消灭的权利。当然,

   “意向性行动或者意志行动”这个术语仍然哲学味道太浓,也容易引发不必要的哲学联想,所以必须引入更为有效的概念工具,来明确它的准确含义,这就是霍菲尔德关于权利和义务之间的“相关关系”与“相反关系”的讨论。[20]由于接下来的讨论,高度依赖于霍菲尔德的理论,稍微详尽一点的加以展现,将有助于读者更加清楚把握文章的完整内容。以下这个图表,就是霍菲尔德理论的大致面貌:

   图表略

  

   现在,重新考虑“能否依赖于意向性行动或者意志行动取消相关义务”这件事情在霍菲尔德理论中的位置。显然,如果能够因此取消相关义务,那么这就是“权力”(power)。因为,按照霍菲尔德的定义,权力就是单方意志对于规范关系的改变。[21]这样一来,所谓可放弃的权利,就蕴含如下含义:它是基于权力导致(由权利派生之)义务归于消灭的权利。同时,由于霍菲尔德认为,“主张(权)”(claim)是最典型的权利,或者权利发挥实践功能的必备部分;因此,在概念上,可放弃的权利将会包括两个部分:“主张(权)”(claim )+“权力”(power)。照此而言,不可放弃的权利将由如下两个要素组成:“主张(权)”与“‘无’权力”(no-power)。同样,在霍菲尔德的框架中,他并没有使用“‘无’权力”这个表述,而是将与“权力”相反的概念称之为“无能(权)力”(disability)。所以,不可放弃的权利的最终表达式是:不可放弃的权利=“主张(权)”(claim)+“无能力”(disability)。[22]

   现在需要处理“无能力”这件事情,无论它是被表达为“disability”还是“no-power”。问题是,导致义务归于消灭的“无能力”,到底是由谁所拥有的?理论上,只有两种可能:其一,是“权利人本身”拥有“无能力”,或者说,拥有“主张(权)”的人同时拥有“无能力”;其二,是其他人——“权利人之外的主体(无论是国家还是个人)”,拥有“无能力”。[23]显然,前者是相对于权利人而言的不可放弃,后者是相对于其他人而言的不可放弃。

   先来处理第二种可能。这种可能性其实是说,同时存在两个主体:一个拥有“主张(权)”,另一个拥有“无能力”,且拥有“无能力”者无法导致“主张(权)”被取消。然而,这种情形很难被视为是“不可放弃的权利”,理由在于:一方面,由于存在两个不同的主体,且“主张(权)”和无能力之间不具备对应关系,因此它并不是同一个权利现象的要素;除非,另外一人所拥有的是与“主张(权)”对应的“义务”(duty);另一方面,由另一人所拥有的“无能力”会派生出拥有“主张(权)”的权利人,同时拥有“豁免”(immunity),所以他的规范地位和规范关系免于另一人的单方改变。然而,无论是“义务”还是“豁免”,它们却不是不可放弃的权利这个概念的内容要素。所以,如果不可放弃的权利意味着这种相对于其他人的权利,那么这将造成概念上的混乱。此外,更重要的是,这种相对于其他人而言不可放弃的权利,其实就是上一节中所讨论的不可剥夺的权利,即另外一方的单方意志行为并不能导致这种权利归于消灭。因此,无论它是否成立,这都不是一个关于权利、而是关于政治的话题。

   因此,不可放弃的权利就只存在一种单一的类型,即权利人同时拥有“主张(权)”和“无能力”;也就是说,权利人自己无法使得与权利对应的义务归于消灭。[24]当权利人拥有这种权利时,即使权利人明确表示放弃该项权利,但是由于他并不拥有相应的权力,因此他的这个意志行动并不会导致义务消失,义务人并未因此从该项义务中被解放出来。例如,假设生命权就是这样一种不可放弃的权利,那么即使我以明确且深思熟虑的方式表达“我想死(放弃生命权)”,但这并未使得其他人由此从“不得侵犯我的生命权”的义务中解脱出来,从而导致他杀死我的行动不再受到生命权的禁止。所以,在直觉上,生命权就很容易被视为一种典型的不可放弃的权利,因为无论权利人即使以恰当的方式表达了放弃,但这并不会取消相关的义务。如果这个说法是成立的,那么不可放弃的权利在实践上的重要性就会凸显出来,例如安乐死式的主动放弃和洞穴奇案中同意放弃,都将因为生命权不可放弃而成为道德上的错误。

   更重要的是,这也呈现了为什么不可放弃的权利是对于选择理论的严峻挑战。权利的选择理论,可以被抽象表达为如下形式:①对于X利益的潜在保护,对于X拥有权利而言,既非充分、也非必要条件;②对于X拥有权利而言,X有权力要求或取消(demand or waive)这项权利的落实,是X拥有这项权利的充分必要条件。相应的,利益理论这个选择理论的竞争对手,蕴含着另外两项主张:①X拥有权利的必要而非充分条件是,该项权利事实上保护了X的某种利益;②“X有权力要求或取消这项权利的落实”的事实,对于X拥有权利而言,既非充分、也非必要条件。[25]显然,如果不可放弃的权利在概念上是成立的,那么它将与选择论的第二项主张矛盾,但却可以匹配利益论的所有主张,于是选择论就成为错误的权利理论。

  

   五、不可放弃的权利到底限制了谁?

   澄清了不可放弃的权利这个概念,接下来的任务就是去讨论它能否成立。由于导致一个权利具有不可放弃的性质,并不是来自于“主张(权)的部分,而是来自于“无能力”的部分,因此以下关联问题就是必须被回答的:①权利人同时拥有“无能力”,这件事情意味着什么?②什么原因使得这个部分必然存在于不可放弃的权利之中?这两个问题在性质上是不同的:前一个问题是概念性的,这将涉及一个概念论证,后一个问题主要是个道德论证,它通常以证明有充分的道德理由将“无能力”的部分安排进这种权利之中为目的。为了论证的需要,本节将粗略处理一下前一个问题(第七节会重新回来),而将主要的精力放在后一个问题上。

先来看第一个问题:权利人同时拥有“无能力”,这件事情意味着什么?无能力,通常只能被理解为一种限制,[26]它使得权利人放弃权利的行动变得没有意义,所以无法将他人从与该权利对应的义务中解脱出来。然而,这种理解有两个并行的方向:第一种可能是,这是对于权利人的限制。一般而言,如果权利人不同时拥有无能力的话,那么他将会像哈特所言一样,是个“小规模的主权者”(small-scale sovereign),(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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