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卢超:规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能

更新时间:2020-04-21 00:02:18
作者: 卢超  
社会嵌入依然延续了“关系社会学”的讨论范式,而经济嵌入解释了财政来源对基层法院行为模式的影响。“嵌入式法院”提供了一种较为包容且完备的理论模型,可用于解释中国基层司法不符合西方传统法治图景的诸多现象。具体到行政诉讼领域,“嵌入式法院”的司法特征及其消极影响更为显著,“行政嵌入”因素下,“基层法院深嵌于地方治理机构之中,地方政策议程与优先考虑事项会影响到法院的司法决策”,[xix]这导致基层法院难以对地方党委政府的各项“中心工作”进行合法性判断,而“政治嵌入”因素的影响下,基层法院对于那些容易影响“社会稳定”的行政诉讼案件,更倾向于排除出受案范围或者通过“协调和解”方式予以化解。可以说,中国行政诉讼实践中的诸多困顿局面,[xx]背后均有“嵌入式”因素的潜在影响。

   这种理论解释不仅适用于以行政行为合法性审查为中心的日常运转,当行政诉讼进一步深入至规范性文件(特别涉及到地方公共政策)的附带审查判断之时,面对“多中心主义”的司法议题,[xxi]“嵌入式法院”的张力冲突将会彰显出更加戏剧化效果。按照“法释〔2018〕1号”第145条规定,由行政行为案件的管辖法院一并审查规范性文件的合法性,这一设定更多基于权利救济便捷与诉讼效率的考量,[xxii]但实践中问题在于,规范性文件制定机关与行政行为作出主体之间往往并不一致,如果规范性文件制定机关的级别远高于行政行为作出主体,将会进一步导致基层法院的消极规避策略,毕竟附带审查的规范性文件其背后往往反映了地方政府与强势行政机关的政策取向,而法院的审查判断尽管限于个案效力,但同样会对政策落地产生一定的外部化效果。近期相关研究已经注意到“行政嵌入”等因素,给规范性文件附带审查实践带来的消极影响,譬如余军教授通过实证研究认为,“我国法院系统过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化因素所决定的法官行为逻辑,导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足,”[xxiii]这也充分印证了“嵌入式法院”的理论解释力。

   进一步讲,当下司法改革围绕“去地方化”目标的诸多推进领域,无论是省统管地方法院人财物改革,还是最高院巡回法庭的设立运行,均可视为旨在摆脱司法地方化困境,诊治“嵌入式”司法弊端的纠偏运动,行政诉讼领域的跨行政区域管辖改革试验,也是依循同样的改革思路。尽管如此,行政审判体制的自我革新始终存在固有局限与触及边界,即便改革试验机制的确增强了基层法院对行政行为合法性控制与纠纷解决的能力,但当面对公共政策的附带判断之时,尤其围绕地方“中心工作”展开的公共政策,还往往以地方党委介入的联合文件形式呈现的情况下,基层法院的消极规避态度似乎更为合乎逻辑。

   (二)公开评价与差异性判断的“表达”风险

   制度变迁角度来看,2014年《行政诉讼法》修改之前,最高人民法院通过司法解释与会议纪要的方式,赋予了各级法院在具体行政行为的审查过程中,对规范性文件合法性进行判断评述的权力。尤其是2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中明确规定“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。但由于这种审查判断是一种依职权审查模式,法院拥有充分的司法裁量权,可以选择不对规范性文件合法性进行公开评述,实践中,即便法院认为行政行为所依据的规范性文件条款存在合法性瑕疵,也仅仅是采取“不予适用”的消极审查方式,通常并不会在裁判文书对其合法性直接予以负面评价。2014年《行政诉讼法》将规范性文件附带审查正式纳为法定装置,其中最为重要的变化便是,附带审查从依职权模式转变为依申请模式,法院在个案审查过程中对规范性文件的合法性评价变得“无从遁形”,很大程度上限制了法院采取不予评述或者选择性、隐晦性评价的行为。“法释〔2018〕1号”第149条进一步明确了法院在附带审查中的理由阐明义务,一旦规范性文件被法院认为不合法,必须在裁判理由中予以阐明,法院对于规范性文件合法性的公开评价与说理义务,成为新《行政诉讼法》的历史界分标志之一。但是,这种新模式也导致合法性的司法评价与规范效力存续之间张力更加突出,这是因为,法院对于规范性文件合法性的否定性评述,仅是一种局限于个案效力的司法判断,并不能直接消灭规范性文件相关条款的法律效力。[xxiv]

   但是,法院所做的否定意义上的合法性评价,尽管不能直接消灭相关规范条款的效力,但由于裁判说理、判决文书网上公开等诸多叠加因素,却同样会产生“软法”层面的外部化效果,[xxv]这种潜在影响类似于“法律表达功能”(expressive function of law),[xxvi]向外传递出法院对于相关公共政策的司法判断讯息,从而影响诉讼当事人乃至公共政策潜在影响者的规范认知。尤其从诉讼当事人角度而言,在国家权力缺少“功能分化”的制度传统下,国家更多作为一体化格局的整体形象出现,[xxvii]法院的负面评价当然意味着规范性文件合法性的绝对丧失,普通公众无从区分法院对规范性文件的负面评价与行政机关后续处理之间的复杂法律关系,因此,尽管实定法意义上,法院对于规范性文件合法性的公开评价仅是一种限于本案的个案效果,但从法社会学角度,这种公开评价却会通过“法律表达功能”,对外挥发出一定的外部化效力,使得规范性文件所涉及的潜在利益相关者产生信赖并调整行为预期,认为法院个案裁判中对于公共政策(规范性文件)的合法性评价具备了最终效力,不仅溯及既往且指向未来。特别在涉及征地拆迁、社保政策的规范性文件附带审查中,法院对于相关条款的否定性判断如果最终并不被行政机关所采纳,或者不同法院对于同一政策条款的合法性产生差异化评价,甚至有可能衍化成为社会冲突的导火索。[xxviii]

   进一步讲,依申请附带审查对于规范性文件合法性的理由阐明与公开评价机制,不仅增大了诉讼当事人、潜在利益相关者乃至普通公众对相关条款效力产生的认知偏差,同时,也极大提升了各地法院对于同一规范条款的差异化评价所附带的制度风险,因为司法差异化评价不仅会对公共政策统一实施带来消极效果,也会借助“法律表达功能”向公众发送矛盾混乱的政策讯息。当然,地方法院对公共政策的差异化评价引发的弊端并非中国独有现象,譬如,彼特·斯特劳斯便从美国联邦主义角度切入,颇为创见地认为,“现代行政国家背景下司法遵从模式是国家层面法治统一的客观需求,以此防止司法个案判断的地区差异引发联邦法律体系的碎片化(Balkanization)困境”。[xxix]因此,尽管由法院来判断公共政策合法性更加符合法治主义的传统定义,但是“地方分散化形态的司法系统对公共政策的侵入干涉,也可能会对行政系统的政策统一与落地效果产生侵蚀效应,从而导致政策适用的混乱局面”。[xxx]

   当然,规范性文件附带审查对象限定于规章以下的制度设计,的确在一定程度上避免了地方法院对行政法规、部门规章等较高级别的法规政策的多元解读,但不容忽视的是,行政规范性文件在形式属性与实质功能上的割裂现象,[xxxi]导致国务院部门以及省市一级政府颁布的规范性文件,尽管不具备法律规范的形式属性,但却对外发挥了类似的实际拘束效力,而这些依附于较高行政序列的规范性文件依然在附带审查范畴之内。[xxxii]因此,地方法院一旦对较高行政序列的规范性文件产生差异化评价,仍有可能会对特定辖区内的公共政策适用产生消极影响,从而减损公共政策运行的安定性与统一性。基于当前案例数据的统计,尚未见不同法院针对同一较高级别规范性文件直接做出完全相反评价的情形,但是各地司法实践中,针对相似内容的规范性文件的差异评价现象已然出现,譬如各地法院对于剥夺“外嫁女”用地权的类似性质的政策文件,便存在完全不同的审查结论,[xxxiii]这同样可能会给公共政策的有效推行与公众预期带来混乱讯号。这些现象在一定程度上表明,在其他地区法院以及上级法院司法态度不明的前提下,[xxxiv]基层法院在个案中,通过“关联性”判断等各类手段排斥附带审查的适用,以及尽量回避公开评价、说理含糊不清等消极倾向,似乎更是信息不对称情形下“明哲保身”的被动策略,反映出地方法院对各类风险的提前预警与策略规避,旨在防范公开评价尤其是差异化判断所夹带的各类制度风险。

   为了降低地方法院对于规范性文件的公开评价压力,防范各地法院的差异化判断现象,舒缓司法个案判断与公共政策效力存续之间的断裂,最高人民法院采取的一项应对举措是在“法释〔2018〕1号”中通过第150条的规定增设了层报备案制度,[xxxv]亦即以牺牲裁判自主空间、加大司法系统的科层控制为代价,来降低附带审查装置实践运行中的叠加风险。层报备案制度从规范表述层面似乎仅是一种事后的备案流程,但在实践中,所谓的层报备案通常会以司法科层系统事前的内部请示为最终形态,在正式判决之前通过报送请示行为来提前确定规范性文件的合法性判断,[xxxvi]可以说,层报备案制度是以增强司法系统内部的科层控制为杠杆,来试图驱动各地法院对规范性文件司法判断的协调统一。

   功能主义角度观察,在司法判例制度和“解释共同体”尚未成熟的背景下,带有案件请示性质的层报备案制度,某种意义上有助于推进法律适用的相对统一,降低个案裁判中对于规范性文件公开评价的风险,防范各地法院可能出现的差异化判断现象。“法释〔2018〕1号”第150条尤其强调了对于较高级别的规范性文件(国务院部门、省一级行政机关)的合法性判断过程中,最高人民法院和高级人民法院应当发挥相应的备案指导功能,这种制度设计便更多是考虑到附带审查模式下,应当尽可能降低基层法院对于较高行政级别规范性文件的差异化判断所衍生的风险隐患。从积极角度观察,层报备案制度一方面能够削弱不同区域内司法判断差异的负面效果,另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力,[xxxvii]毕竟,基层法官在规范性文件附带审查过程中,除了形式合法性的法律思维判断之外,也需要考虑政策效果以及个人职业安全等规则外事项,某种程度上,层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。但从消极方面考虑,层报备案制度作为一种“非常规化” 的层级请示机制,始终带有诸多负面因素,譬如过分强化了司法系统内部的科层支配,[xxxviii]压缩了基层法院乃至合议庭独立裁判的自主空间,使得附带审查装置内部的主客观诉讼复合构造更加“貌合神离”,也不利于各级法院逐步形成法释义学层面的裁判规则,并且,层报备案这种复杂的司法科层控制模式,由于自身程序的“黑箱化”特征与较高科层运行成本,反而也可能激励基层法院与法官个人依循“多一事不如少一事”的行动逻辑,在访谈调研中,部分行政庭法官也隐晦指出了这一内部程序的繁琐与负担,因而为了尽可能减轻诉讼程序的额外负累,而有意回避对规范性文件的合法性进行否定评价。

   (三)机构能力”视角下的审查标准缺陷

“法释〔2018〕1号”第148条从“超越职权”、“上位法抵触”、“权益受损”与“制定程序违法”这几个角度设定了具体的司法审查标准,早在2015年,被称为规范性文件附带审查第一案的“华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案”中,法院便首次将规范性文件附带审查的合法性构成要件界分为主体、权限、内容和程序四个项类,可以说,“法释〔2018〕1号”提供的审查标准一定程度上吸收了过往的司法实践,也部分借鉴了法院对行政行为的审查判断标准。但是,附带审查标准也引发了诸多批评声音,譬如有学者从法解释学角度认为审查标准内部存在分类混乱不清、涵义模糊不明、逻辑无法自洽的弊端,[xxxix]除了法律逻辑上的不周延等缺憾之外,更重要的是,审查标准没有考虑到附带审查中司法评价公共政策的特殊蕴意,没有将司法机关的“机构能力”(Institutional Capacity)纳入考量因素,[xl]更没有体现司法审查与备案审查等其他控制模式之间的重心差异,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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