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韩大元:《香港特别行政区基本法》第18条的形成过程及其规范含义

更新时间:2020-01-13 08:33:17
作者: 韩大元 (进入专栏)  
少数必须实施的,也应该定出一个明确的范围,严格限于有关国防、外交以及体现国家统一和领土完整的法律,而且中央决定在香港特别行政区实施上述法律前,还要征求香港特别行政区的意见。根据这些考虑,专题小组重新拟出了条文。[12]后来起草委员们主要针对该重新拟定的条文进行反复讨论修改。此外,有些委员认为,中英联合声明附件一第二部分末段的一段话:‘在香港特别行政区实行的法律为基本法,以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律’,应全文载入基本法。本组委员经过研究,同意这一建议,并认为将这段话与少数全国性法律适用于香港特别行政区的规定放在一起写入第七条比较合适。”[13]据此,草稿在第二章中央与香港特别行政区的关系第7条规定:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法总则第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除以下(一)、(二)两项所列者外,不在香港特别行政区实施:(一)有关国防、外交的法律;(二)其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律。本条前款(一)、(二)所列的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施。除紧急情况外,国务院在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区政府如未能遵照国务院的指令行事,国务院可发布命令将上述法律在香港特别行政区实施。

   起草委员们针对专题小组提出的“基本法草稿(第三稿)”进行了深入讨论,并提出了如下意见:(1)有的委员提出,本条第一款规定了在香港特别行政区实施的三种法律,但基本法在香港特别行政区实施是不言而喻的,不必作此规定,香港原有法律的适用问题已在总则中作出规定,这里不必重复,而“香港特别行政区立法机关制定的法律”,也会产生九七年以后形成的习惯法和附属立法都不属于立法机关制订的法律,如要适用,就违反基本法的规定,另外,还排除了普通法的发展。有的委员提出,第七条可写进总则。有的委员提出,本条第三款“由国务院指令香港特别行政区公布或立法实施”这一句的措词需要考虑:(a)法律的公布权在谁? (b)指令政府立法实施的表述也不确切。有的委员提出,将第三款最后一句改为“由国务院指令香港特别行政区或行政长官公布或采取立法措施”,至于特别行政区政府未能遵守指令行事时怎么办,是法律所不能规定的,因此可将最后一款删去;有的委员认为,如删去最后一款,就意味着国务院的指令必须执行,否则就违反基本法。问题在违反基本法以后怎么办?有的委员提出,假使违反基本法,如是行政长官问题,可以撤行政长官的职,如是立法机关问题,规定行政长官可以解散立法机关。(2)有的委员要求将本条第二段改为:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防和外交并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治权范围者外,不在香港特别行政区实施。人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交的法律与其他有关体现国家统一和领土完整以及关系到国家的体制和机构的法律以外,不在香港特别行政区实施”。(3)有的委员提出,本条有三处提到国务院发布关于立法方面的指令,这是否恰当值得研究,建议加上“经全国人民代表大会常务委员会授权,由国务院指令……”的字样。(4)有的委员提出,关于须在香港特别行政区实施的全国性法律,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施的提法,存在两个问题:第一,全国性法律是由全国人大制定,国家主席须布的,凡须适用于香港特别行政区的,应由全国人大决定,而不是由国务院决定,第二,香港特别行政区政府公布或立法实施,也有“大小政府”的问题,若指“小政府”,则无权行使这个权利。有的委员认为,决定适用于香港特别行政区的法律当然是全国人大的职权,国务院只是在全国人大决定后下指令,这个问题是明确的,但表述上恐怕要进一步推敲。(5)有的委员认为,经修改后的第二章第七条清楚地列出了在香港特别行政区实行的法律为基本法、原有法律和立法机关制定的法律。然而接着又说全国人大和人大常委会制定的法律,有一部分要在香港特别行政区实施。这是自相矛盾的,也是与联合声明的规定不符。建议仿效国际条约在香港施行的方法,由中央政府征求香港特别行政区的同意,才决定哪一条法律是适用于香港的,然后再由香港的立法机关自行立法。有关国防、外交的法律,中央政府毋须征求香港特别行政区的同意,但最好也能透过同样的途径,交特别行政区立法机关立法实施。[14]

   4.1987年12月12日,基本法起草委员会举行第六次全体会议。基本法起草委员会秘书处在《关于<香港特别行政区基本法起草委员会各专题小组拟订的各章条文草稿汇编>的几点说明》中指出,“基本法起草委员会第五次全体会议决定,由起草委员会秘书处把各专题小组草拟的基本法各章条文草稿汇编起来,提交起草委员会第六次全体会议从总体上进行初步讨论,并提出修改和调整的意见。”[15]秘书处在本次会议上提出了《香港特别行政区基本法起草委员会各专题小组拟订的各章条文草稿汇编》(简称《草稿汇编》)。其中,关于在香港特别行政区实行的法律的条款位于《草稿汇编》的第二章“中央与香港特别行政区的关系”第17条,且具体内容与第五次全体会议上专题小组提出的草稿相比,没有发生任何变化。[16]

   由于委员们主要审议的是由起草委员会秘书处汇编的各专题小组草拟的基本法各章条文草稿,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员建议,第二、三改为:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交和体现国家统一和领土完整,并且不属于本法规定的香港特别行政区高度自治范围者外,不在香港特别行政区实施。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区实施的,均由国务院指令香港特别行政区政府实施,由香港特别行政区政府自行决定实施的形式和方法”。(2)有的委员建议将第三最后一句改为:“由香港特别行政区政府自行决定在当地公布或立法实施。”(3)有的委员则认为,作上述这样的修改不当,因为会使人觉得国防、外交中也有一部分是属于香港特别政区自治范围内的,这与中英联合声明不符。另外,由特别行政区政府自行决定实施的形式和方法也不适合,国务院在发出指令前征询特别行政区政府,也就包括协商实施的方法。(4)有的委员提议,本条第三款第三句中“政府”应改为“行政长官”。[17]

   5.1988年4月26日,基本法起草委员会举行第七次全体会议。第六次全体会议过后,总体工作小组[18]经过数个月的努力,对各专题小组草拟的条文作了一些必要的调整和修改,整理了《基本法(草案)征求意见稿》。其中,针对关于在香港特别行政区实行的法律的条款,总体工作小组作了以下修改: 将原第十七条第二款中“除以下(一)、(二)两项所列者外”改为“除本条第三款规定者外”;并将原第三、四款合为一救,改为“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府在当地公布或立法实施。[19] 在本次会议上,基本法起草委员会审议通过并公布的《基本法(草案)征求意见稿》对第17条作了如下规定:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除本条第三款规定者外,不在香港特别行政区实施:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施。除紧急情况外,国务院在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区政府如未能遵照国务院的指令行事,国务院可发布命令将上述法律在香港特别行政区实施。[20]

   本次会议上,委员们提出的意见不多,有记载可循的只有一条:有的委员建议第17条改为:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法总则第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制订的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围者外,不在香港特别行政区实施。上述有关国防、外交的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由全国人民代表大会常务委员会指令香港特别行政区立法机关立法实施。除紧急情况外,全国人民代表大会常务委员会在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区立法机关如未能遵照全国人民代表大会常委员会的指令行事,全国人民代表大会常务委员会可透过香港特行政区行政长官将上述法律在香港特别行政区公布实施。除上述有关国防、外交的法律外,少数有关体现国家统一和领土完整的全国性法律,即本法附件中所列者,适用于香港特别行区。[21]

   6.1989年1月9日,基本法起草委员会举行第八次全体会议。自《香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿》公布后,起草委员会在基本法咨询委员会的密切配合和大力协助下,在内地和香港各开展了为期五个月的征询意见工作。起草委员会各专题小组在认真研究内地和香港各界人士的各种意见和建议的基础上,对“征求意见稿”进行了一系列重要修改,经全体会议表决通过,形成了报请全国人大常委会审议和公布的《香港特别行政区基本法(草案)稿》(简称《基本法(草案)稿》)。

   其中,针对关于全国性法律在香港特别行政区的适用的条款,专题小组作了以下修改:征求意见稿第十七条第三款规定,适用于香港特别行政区的全国性法律为“有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律。”由于有些人士认为“体现国家统一和领土完整”的法律含意不够清楚,容易产生解释上的困难,因此建议采用将须在香港特别行政区适用的全国性法律列在一个表内,作为基本法的附件。本组委员们经讨论,同意采纳这个建议:(一)删去了“体现国家统一和领土完整”的提法,将委员们认为截至目前为止应在香港特别行政区适用的七个全国性法律列于一张表内,作为基本法的附件三;(二)对列于附件三的法律的增减程序作了具体规定;(三)对该条原第四款所列的“紧急情况”,作了更为明确的规定,改为“全国人民代表大会常务委员会因战争或动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,国务院可发布命令将有关法律在特别行政区实施。[22]

   《基本法(草案)稿》对第18条作了如下规定:在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区不能控制的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。

7.1990年2月13日,基本法起草委员会举行了第九次全体会议。经过第二轮数月的咨询,自1989年12月中旬开始,起草委员会各专题小组相继举行会议,在认真研究各种意见的基础上,对《基本法(草案)稿》的有关章节和附件、附录等提出了进一步修改意见。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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