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张翔:宪法与部门法的三重关系

更新时间:2019-12-05 02:11:45
作者: 张翔  
确保其不偏离宪法的框架秩序,那么,当部门法的规范或其解释确实存在偏离宪法轨道的可能时,对其进行合宪性审查就是必要的。如前所述,宪法对于特定领域的国家目标的设定,以及相关的基本权利规范,一方面构成对立法者在各法律部门进行立法的宪法委托,另一方面也构成其立法权的边界控制。同时,宪法对于立法也做了权限、程序方面的规定,这些都构成了判断法律合宪与否的依据。细分起来,又存在两种情形,一是部门法的规范无论做怎样的解释,都无法被认为是合乎宪法的;二是部门法的规范尚有被解释为合宪的可能,但法律解释者并未采纳此种解释可能。也就是说,存在法律违宪和法律适用违宪两种不同情形。

   立法者接受宪法委托,根据社会生活的事实在不同领域制定法律,通常不会谋求显然违宪的效果。法律的违宪,经常是在法律制定出来之后的具体操作中,在具体个案的适用中才得以凸现出来。此外,在部门法的立法中,立法者往往偏重于该法律所要维护的核心价值,而法律的具体运行中,往往会展现出与其他宪法所保护的价值之间的冲突。例如,环境立法的重点在于维护环境利益,但此种公益目的的实现在具体情境中可能表现为对公民财产权的限制而有违宪之虞。人格权立法当然指向人格利益的保障,但其在运行中却可能出现限制言论自由、新闻自由、艺术自由之可能。因此,对部门法进行合宪性审查,是现代宪法国家通行的做法。

   我国现行宪法将“监督宪法的实施”职权赋予全国人大及其常委会,但此项职能长期未能落实。2018年宪法修改,将专门委员会“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。此后,宪法和法律委员会又被全国人大常委会赋予包括“推进合宪性审查”在内的多项职责。同时,长期处于“鸭子浮水”(19)状态的备案审查也走向前台,全国人大法工委在2017年和2018年年底,两次就备案审查工作做了年度工作报告,与合宪性审查有着密切关系的备案审查开始更为公开和积极地运作。尽管我国的合宪性审查机制正在建构过程中,对于法律的合宪性审查暂时也至多是在法律草案的阶段,但其与备案审查制度的结合,还是预示了新的制度可能性。现在已经公布的案例也多与各部门法有密切关系。合宪性审查机制的建立和完善,在可以预见的未来,一定会增强宪法与部门法关系议题的重要性。

  

   五、“部门法的宪法化”,抑或宪法与部门法的“交互影响”?

  

   近代以来,成文宪法的最高法地位的确立,深刻影响了人类的法律体系。而合宪性审查制度的建立以及基本权利对整个法律体系的辐射效力,更是推进了法秩序的根本性变革。民法、刑法、行政法等有着久远历史,有着相对独立的规范与学理体系的部门法,都开始出现了“宪法化”的趋势。石佳友教授在对德、法、荷、英、意、美以及加拿大、南非、爱尔兰等国进行了比较法考察后做了这样的概括:“总体而言,民法宪法化成为‘二战’后许多国家的民法发展的一项普遍性趋势。此种现象并不局限于某一法系,大陆法系和英美法系都有国家出现了此种趋势”,并且,即使“在没有宪法法院的法律体系中,通过民事法官的司法活动,宪法基本权利却有可能在私法中产生深远的影响”。(20)在德国刑法学上,出现了这样的观点:“原则上讲,所有刑法问题都可以从宪法角度来解释。”(21)在宪法借由现代违宪审查制度赋予其辐射整个法律体系的程序机制后,许多原本属于法体系外的讨论,就转而表现为宪法秩序下的讨论,“刑法(‘法学—哲学的’)问题,被转移成了宪法(‘实定法的’)问题”,“以前属于法学—哲学的内容因而处于体系之外的学说讨论,今天进入到民主法律秩序之内,从而演变成了体系之内的问题,乃至成了实定法上的问题”。(22)法益概念的宪法化(以基本权利为其实质内容)、刑事政策受到宪法控制而成为宪法下的实证法内的因素,都是“刑法的宪法化”的表现。(23)

   此种部门法的宪法化,往往体现着立宪主义价值在部门法中的贯彻。例如,意大利现行的刑法典制定于1930年,正处法西斯统治时期。“合乎逻辑的追问是:为何这部在狂热的墨索里尼威权时代诞生的刑法典能在当代意大利依然得以沿用?”(24)意大利在“二战”后并未被废除这部法西斯色彩浓郁的刑法典。1948年,意大利制定新宪法,在新宪法的自由民主价值笼罩下,意大利的刑法体系进行了从立法到司法的多层次调整,包括对刑法典的个别修补、宪法法院的运作,在刑法的司法适用中以宪法精神来消除专制色彩,变革刑法学的理论学说,等等。(25)最终,1930年刑法中的法西斯因素被排除,自由民主的宪法秩序成为其基石理念。宪法在刑法的规范性和正当性之间架构了桥梁,完成了刑法秩序的合宪性调整,也根本性地完成了刑法体系合乎正义目标的价值再造。石佳友教授也指出,不必担心民法对于宪法的开放性,“经由‘新’宪法‘改造’而获得新生的‘新’民法,由于更‘人性化’而具有更大的合法性,它也必将具有更为长久的生命力”。(26)在宪法规范的约束下,各部门法固有的规范和学理体系要向着宪法的方向进行调整,是现代法治的基本趋势。

   但同时也应注意到,“部门法的宪法化”并不足以描述宪法与部门法关系的全部。宪法固然因其最高法地位及其所包含的人权保障等客观价值而对各部门法产生法秩序统一和价值辐射的作用,但部门法秩序的固有安定性和科学性也应受到宪法的尊重。于此,“交互影响”理论应该是更为妥当地描述和处理宪法与部门法关系的学理。

   基本权利与法律的交互影响(交互效果、相互影响,Wechselwirkung)理论,最早是由德国魏玛时代的法学巨匠鲁道夫·斯门德在1927年德国国家法学者联合会年会上提出。他在学术报告《自由的意见自由》中表达了这样的观点:基本权利是文化价值的一部分,如果基本权利可以被“一般性法律”(allgemeine Gesetz)限制的话,将使应受保护的价值相对化。他引用伍尔夫的话来说明那些本来存在于普通法律中的规范在进入宪法后产生了怎样的规范意义:“即使宪法完全照搬一个私法规范,被照搬的规范也是被引入了另一个层次的、全新的、不同以往的语境中,并因此与其前身和之前的技术背景有着一种独特的不可通约的关系。”(27)因此,基本权利并不只是对既有部门法的修正,而首先意味着其排除违反基本权利的法律。在此意义上,基本权利可能最初来自部门法,但最终却具有相对于部门法的优越性。斯门德的这一思想,在“二战”后被新成立的德国联邦宪法法院采纳而成为通说。在著名的吕特判决(28)中,针对《德国基本法》第5条第2款“一般性法律可以限制言论自由”的规范,宪法法院指出:即使认为一般性法律可以限制基本权利,但在自由民主的体制下,法律也要依据基本权利的价值来解释。不能仅仅认为基本权利受到了法律的单方限制,而要同时认识到,基本权利在自由民主国家是宪法所追求的客观价值所在,对于法律的解释必须本于此项认识而进行,这意味着法律本身也受着基本权利的限制,两者是相互影响的关系。

   尽管“交互影响”理论的提出直接针对的是言论自由,但这一理论对于理解其他基本权利以及宪法与部门法的关系也具有普遍的适用性。在笔者看来,对宪法与部门法关系的法学思考,应该有此种交互影响、反复衡量的用心。一方面,宪法要依赖部门法去落实和实践,立法者构建部门法秩序的过程也是宪法具体化的过程,要尊重立法者对宪法的理解和规范展开;另一方面,部门法规范又必须受宪法精神的笼罩和调适,宪法与部门法是相互影响的关系而非单方面地控制,是“互文性”的。(29)宪法与部门法的交互影响并非静态的,而表现为一个“相互动态调适”的过程。诚如杜强强教授所言:“一国法律秩序本是一个动态的规范体系,对法律的解释需要考虑到宪法的规定,而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定?法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。”(30)要在这种相互动态调适的过程中,逐步趋向整体法秩序的和谐。

   对学术研究而言,宪法学者与部门法学者都要有将宪法与部门法进行关联的自觉意识,既不可互相漠视,也不可傲慢地以为本学科可以自足。在理解宪法与部门法的交互影响关系基础上,尊重和理解对方的学科知识和体系,走向宪法教义学与部门法教义学的体系融合。

   注释:

   ①参见苏永钦:《走向规范宪法——从台湾的经验看大陆的选择》,载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会编:《政治思潮与国家法学》,台湾元照出版有限公司2010年版,第246页。

   ②参见张翔:《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。

   ③关于“宪法”概念的所指,参见刘晗对“宪法”(the constitution)、“《宪法》”(the Constitution)、“宪律”(constitutional law)的梳理(刘晗:《合众为一:美国宪法的深层结构》,中国政法大学出版社2018年版,第5-6页),以及笔者对“经验性的宪法”和“规范性的宪法”的梳理(李忠夏:《宪法变迁与宪法教义学》,法律出版社2018年版,序二)。

   ④[德]弗里茨·里特纳、迈因哈德·德雷埃尔:《欧洲与德国经济法》,张学哲译,法律出版社2016年版,第30页。

   ⑤同上注,第32页。

   ⑥这里需要对另外两个被习惯性使用的概念“宪法性法律”“宪法相关法”做一点说明。这两个概念都缺乏明确的界定,而所指主要是与国家组织、国家权力配置和国家象征等相关的法律。在笔者看来,“宪法性”和“宪法相关性”都太过模糊,无法合理解释众多的归类问题。例如,刑事诉讼法对人权保障有重大意义,因而与宪法的相关性极强,但却只能归类于诉讼法部门。在“依法治国首先是依宪治国”“使每一项立法都符合宪法精神”的现代法治理念下,没有什么法律是与宪法不相关的。“宪法相关法”的概念于此只能制造混乱与困扰。在笔者看来,用“组织法”去概括这两个概念的所指大体可以覆盖,或者,“实质意义的宪法”概念也足以承担这两个概念的学理功能。

   ⑦参见韩大元、王贵松:《中国宪法文本中的“法律”的涵义》,载《法学》2005年第2期。

   ⑧郑贤君:《宪法虚伪主义与部门法批判》,载《中国法律评论》2016年第1期。

   ⑨参见叶海波:《“根据宪法,制定本法”的规范内涵》,载《法学家》2013年第5期。

   ⑩Hans Kelsen,Reine Rechtslehre.1.Aufl.1994,S.94.

   (11)参见张翔:《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。

   (12)Hans Kelsen,Reine Rechtslehre.1.Aufl.1994,S.74ff.

   (13)参见[德]斯特凡·科里奥特:《对法律的合宪性解释:正当的解释规则抑或对立法者的不当监护?》,田伟译,载《华东政法大学学报》2016年第3期。本文特别回应了中国学者在相关概念使用上的困惑。

   (14)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,第279页。

   (15)较早的研究如:张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期;上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,载《现代法学》2008年第2期。

(16)包括但不限于:蔡琳:《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期;谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2019年第1期
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