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桂亚胜:强迫幼女卖淫法律适用的几个问题

更新时间:2019-11-17 08:21:51
作者: 桂亚胜  

   或许有个疑问,对于已满14周岁不满16周岁的人实施的强迫卖淫行为,在同样是触犯强奸罪的场合,为何构成间接正犯的情况下需要负刑事责任,而构成帮助犯的情况下却不需要负刑事责任?笔者的观点是:《刑法》第十七条第二款所列的8种行为,原则上应当指的是8种犯罪的实行行为和部分教唆行为,但不应当包括帮助行为。换句话说已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的,可以是直接正犯,也可是间接正犯,但不应包括帮助犯。这是因为在帮助犯的场合,意味着有正犯的存在,既如此,危害结果完全可以由该正犯承担,而无须追索到提供帮助的那些相对负刑事责任年龄的人;同时,在我国刑法中,帮助犯属于从犯,在处罚上应当从轻、减轻或免除处罚,这就说明其罪行的严重程度较为有限,既如此,就不应当将这种程度的行为归入《刑法》第十七条第二款当中;此外,如果帮助行为可以列入《刑法》第十七条第二款的行为中,则由于帮助行为缺乏定型化的特征,会使得已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的范围难以界定,这恐怕并不符合立法的原意。

   第四种情况,相对负刑事责任年龄的行为人以奸淫幼女的手段迫使该幼女向他人卖淫的,对该手段行为可以直接以强奸罪论处。由于在修订前的《刑法》条文中明确规定“强奸后迫使卖淫的”属于强迫卖淫的加重情节,而强迫卖淫罪并不在《刑法》第十七条第二款所列的8种罪行中,所以原先在学界就有关于已满14周岁不满16周岁的人以强奸的方法强迫他人卖淫的是否承担刑事责任的争论。当时比较一致的观点认为,在此场合存在整体法与部分法的竞合,尽管其行为不构成强迫卖淫罪(整体法),但符合强奸罪(部分法),应以强奸罪论⑩。修订后的刑法取消了这一加重情节的规定,已满14周岁不满16周岁的人以强奸的手段迫使卖淫的,对其中的强奸行为当然更可以直接以强奸罪追究刑事责任,对此应不存异议。

  

   三、强迫幼女卖淫如何数罪并罚

  

   《刑法修正案(九)》取消了强迫卖淫罪加重情节的规定,取而代之的是数罪并罚的规定,《刑法》第三百五十八条第三款规定,强迫卖淫,“并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”《解释》第七条也重申这一规定。问题是,在强迫卖淫罪中,同时构成其他犯罪的,是否一律“数罪并罚”。

   还是以“强奸后迫使卖淫”为例,对此是否要数罪并罚理论上有不同的观点。一种观点认为:《刑法》第三百五十八条原本将“强奸后迫使卖淫”规定为法定刑升格的条件(结合犯),但《刑法修正案(九)》删除了这一规定,据此强奸后迫使卖淫的,应数罪并罚,而不能作为强迫卖淫罪的严重情节(11)。另有观点则认为应区别对待:如果强奸妇女或奸淫幼女时并无迫使其卖淫的故意,后来才有此故意,进而迫使其卖淫的,应数罪并罚。但是,如果行为人为使被害人从心理上消除贞操意识,而先对妇女实施强奸,然后逼迫其卖淫的,对行为人应以强迫卖淫罪从重处罚(12)。

   在“强奸后迫使卖淫”是否要数罪并罚的问题上,笔者同意第二种观点。理由在于:一方面,“强奸后迫使卖淫”表明强奸行为和强迫卖淫行为不管在主观上还是在客观上都存在密切的联系,强奸行为既是独立的犯罪行为。实际上也是强迫卖淫罪中“强迫”行为,这在理论上属于一行为触犯数罪名,应从一重罪(从重)处断。如果对“强奸后迫使卖淫”数罪并罚,则意味着强奸行为既为强奸罪所评价,又为强迫卖淫罪所评价,有失公正。只有在强奸行为和强迫卖淫行为各自独立的情况下,才应分别评价,数罪并罚。另一方面,《刑法》第三百五十八条第三款表述为“并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”,“并有”一词应理解为“另有”“义有”之意,表明存在与强迫卖淫行为相并列的其他独立犯罪行为。有学者对比《刑法》第二百四十一条收买被拐卖妇女罪中,有关“并有”其他犯罪行为而数罪并罚的规定,指出《刑法》第三百五十八条第三款所规定的“并有”表明,其后的“杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为”与组织、强迫卖淫行为之间是相互独立的并列关系,而并非一行为同时触犯两者(13)。故强奸后迫使卖淫的并不属于该款“并有”其他犯罪行为的情况,不应数罪并罚。

   但是对于第二种观点所言的强奸后迫使卖淫的,一律以“强迫卖淫罪从重处罚”的处理方式,笔者并不赞同。尽管在刑法修订前,强奸后迫使卖淫的,的确只能以强迫卖淫罪加重处罚,但在该条文业已删除后,就没有必要将该种行为局限在强迫卖淫罪这一罪名中。既然是一行为触犯数罪名,直接根据犯罪竞合的原理“从一重罪(从重)处断”即可。虽然在一般情况下,以强迫卖淫罪论处比强奸罪要重,但这并不绝对。比如行为人强奸既遂后,强迫卖淫未遂,或主动放弃强迫被害人卖淫,如果此时还要定强迫卖淫罪,则因为要适用未遂,甚至是中止的规定,反而会导致处罚的不力。所以笔者认为,对于强奸后迫使卖淫的,应按处罚较重的规定从重处罚,而不是一律以强迫卖淫罪从重处罚。

   综上,《刑法》第三百五十八条第三款“数罪并罚”的规定,应当是在行为人犯强迫卖淫罪之外,另有其他犯罪时才能适用。而当行为人以强奸、杀伤等行为强迫他人卖淫时,作为强迫手段的强奸、杀伤等行为又同时触犯其他罪名的,则应按犯罪竞合处理而不数罪并罚。

   需要注意的是,对一般妇女而言,以强奸为手段,奸后强迫被害人卖淫的系“强奸后迫使卖淫”,属于一行为触犯数罪名,无须数罪并罚。但这一点在强迫幼女卖淫中有所不同。对于幼女而言,采用暴力胁迫等方式违背幼女意志强行奸淫幼女的,固然是“强奸”,未使用暴力胁迫等方式,在幼女“自愿”的情况下与其发生性关系,仍属奸淫幼女,也是法律上的“强奸”。那么出于使幼女卖淫的目的,行为人与幼女“自愿”发生性关系(奸淫幼女)后又促成幼女卖淫的,就不能简单地认为属于“强奸后迫使卖淫”。因为此时的强奸行为没有采用暴力、胁迫等手段,并不属于强迫卖淫中的“强迫行为”。故对此需要区别不同情况:一是奸淫幼女后,行为人又继续使用暴力、胁迫等手段迫使幼女卖淫的,应分别构成强奸罪和强迫卖淫罪,数罪并罚;二是奸淫幼女后,行为人并未实施进一步的暴力、胁迫等手段,幼女“自愿”卖淫的,由于不存在“强迫行为”,只能以强奸罪一罪论处;三是奸淫幼女后,行为人又采用金钱、物质或其他利益怂恿、诱使幼女卖淫的,应分别构成强奸罪和引诱幼女卖淫罪,数罪并罚。

  

   四、强迫幼女卖淫如何“从重处罚”

  

   《刑法》第三百五十八条第二款规定:“组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚”。这一规定体现了对未成年人的特别保护。《解释》也贯彻了这一立法精神。对于强迫卖淫罪“情节严重”的情形,《解释》对于不同人群设置了不同的标准。《解释》第六条规定,具有下列情形之一的,属于第三百五十八条第一款规定情节严重:(一)卖淫人员累计达5人以上的;(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达3人以上的;(三)强迫不满14周岁的幼女卖淫的……。根据这一规定,只要是强迫幼女卖淫的,不需要人数的限定,哪怕只强迫1人,即属于强迫卖淫罪的“情节严重”,当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。较之强迫其他人群卖淫达到一定人数才属于“情节严重”,强迫幼女卖淫的处罚力度无疑严厉得多。

   由于《解释》第六条规定的强迫幼女卖淫“情节严重”的标准远低于强迫其他人群卖淫,同时,《刑法》第三百五十八条第二款本身就有“强迫未成年人卖淫,从重处罚”的规定,这就涉及该规定在强迫幼女卖淫案中的适用问题。以强迫1名幼女卖淫为例,根据《解释》的规定,此情形已属《刑法》第三百五十八条第一款强迫卖淫罪之“情节严重”,那么,此时是否还要适用第三百五十八条第二款“从重处罚”的规定呢?表面上看,这一问题的答案是显而易见的:强迫未成年人卖淫当然包括强迫幼女卖淫,所以《刑法》第三百五十八条第二款“从重处罚”的规定也当然适用于强迫幼女卖淫。但是在笔者看来,对于强迫1名幼女卖淫的,如果既要根据《解释》的规定认定为强迫卖淫“情节严重”,又要根据《刑法》第三百五十八条第二款对其“从重处罚”,看似理所应当,实则难说合理。

   一般认为,所谓“从重处罚”是指在法定刑之内选择较重的刑种或较长的刑期,在一罪有几个量刑幅度的情况下,从重处罚则是在具体犯罪情况相应的量刑幅度内,选择较重的刑种或较长的刑期。对于强迫卖淫罪而言,尽管刑法规定了两个量刑幅度,即5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金(情节一般)和10年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产(情节严重),但是根据《解释》的规定,只要是强迫1名幼女卖淫的,即属于强迫卖淫罪的“情节严重”,换句话说,强迫幼女卖淫的只有一个量刑幅度。这就表明,《解释》实际上已将强迫“幼女”直接作为加重处罚的情节。而这种将原本属于从重处罚的量刑情节作为法定刑升格条件,从而加重处罚的,有可能导致罪刑关系失衡,造成对被告人不利的后果。因为一个情节只能证明一个量刑事实,只能提供一个刑罚适用理由。从结局上看,显然不能根据一个从重量刑情节就得出加重处罚的结论(14)。具体而言,“幼女”这一情节在《解释》中已经导致法定刑升格,此时如果再适用《刑法》第三百五十八条第二款“从重处罚”的规定,则“幼女”的身份既是提升法定刑幅度的依据,又要作为在法定刑幅度内从重处罚的依据,似有违反禁止重复评价原则的嫌疑。

   同时还应当明确,刑法中的“从重处罚”是基于一定从重情节而设立,即在其他条件都相同的情况下,有该情节的比没有该情节的处罚要重。换言之,“从重处罚”是建立在一定“参照物”之上的,而且建立在同一个量刑幅度之中。如果这个“参照物”难以确定或不在同一个量刑幅度中,则无法准确适用“从重处罚”的规定。正如针对《刑法》第二百三十六条第二款“奸淫不满14周岁幼女的,以强奸论,从重处罚”的规定,有学者指出:任何“从重”都要以“不从重”来作为参照,而奸淫幼女的“从重”,却偏偏找不到一个合适的参照对象。更确切地说,普通型强奸与奸淫幼女型强奸的基本面差别太大,两者基本上不具备可比性,这使得“从重”被悬在半空,落不到实处(15)。同样的情况也见之于强迫卖淫罪中。尽管《刑法》第三百五十八条对于被强迫卖淫的人群有成年和未成年之分,但在《解释》中,对于被强迫卖淫的人群的年龄段则分为三种,即成年人(一般人)、未成年人和不满14周岁的幼女。而针对不同人群是否达到“情节严重”的程度,《解释》确定了不同的人数要求:分别是5人、3人和1人。由于刑法规定的是“强迫未成年人卖淫,从重处罚”,而不是“强迫幼女卖淫,从重处罚”,所以强迫1名幼女卖淫,如果要适用“从重处罚”的规定,则应该将其“参照物”确定为“强迫1名成年人卖淫”。但是应当注意到,根据《解释》的规定,强迫1名成年人卖淫,只属于一般情节,只处5年以上10年以下有期徒刑,而强迫1名幼女卖淫已属“情节严重”,应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,二者根本不在同一个量刑幅度中,谈何“从重处罚”呢?形象地说,一个起刑点已经是10年以上有期徒刑的案件,不可能再按照一个起刑点为5年有期徒刑的案件“从重处罚”。

由此可见,《解释》在有关强迫幼女卖淫的规定上有不合理之处,既然《刑法修正案(九)》特别增设了“从重处罚”的规定,就应当认为立法者已经考虑到需要对未成年人,包括幼女的特别保护。在实践中根据这一“从重处罚”的规定,也完全可以从严惩处此类犯罪。司法解释不应该再在此基础上叠床架屋、越俎代庖,通过降低其构成要件的标准,变相加重相关犯罪的处罚,由此导致立法中的“从重处罚”无所适从。概言之,既然立法机关在立法时已经将某一情节明文规定为从重情节,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《河南财经政法大学学报》 2018年06期
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