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刘艳红:“规范隐退论”与“反教义学化”

更新时间:2019-11-14 07:42:07
作者: 刘艳红  
因此该解释已失效。其次,根据新法优于旧法原则,针对同一问题的司法解释只应适用新的司法解释,原有的司法解释自动失效。据此,《2002年单位盗窃解释》失效,应该适用《2013年单位盗窃解释》。因此,上述七部司法解释仍然有效的应该是《1998年判决裁定解释》、《2011年单位计算机犯罪解释》、《2001年金融会议纪要》、《2012年偷越国边境解释》、《2013年单位盗窃解释》。去掉两部失效的司法解释,剩下的五部司法解释仍完整地体现了关于法无明文规定的单位犯罪的有罪论与无罪论的对立。

   为解决以上司法解释的相互矛盾,防止今后再出现单位实施其他非单位犯罪无法可依的情况。2014年4月24日,第十二届全国人大常委会第八次会议通过了《单位犯罪立法解释》,明确规定“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”。较之有关单位犯罪的司法解释,该立法解释无疑具有普遍适用性。《单位犯罪立法解释》沿袭了以关于单位盗窃犯罪的系列司法解释为代表确立的有罪论立场,统一明确规定单位实施非单位犯罪时一律按照犯罪处理,并追究自然人的刑事责任;同时,该立法解释将单位实施非单位犯罪视为自然人犯罪的倾向非常明显。《单位犯罪立法解释》在很大程度上解决了之前有关单位犯罪的司法解释之间立场矛盾的问题,并宣告了《2001年金融会议纪要》无罪论立场的终结,使得单位实施非单位犯罪的刑事责任认定统一化、清晰化。

   从1996年有关单位犯罪的第一个司法解释到2014年有关单位盗窃的立法解释,在近二十年的时间中,对单位实施法无明文规定的单位犯罪的处理,从有限的有罪论(仅限于盗窃罪)到无罪论,再到全面的有罪论的确立,从而使得刑法第30条关于单位犯罪的规定节节败退并最终隐退,法教义学对法规范的背离以此为例,无有出其右者。

  

   三、法无明文规定的单位犯罪有罪论对形式法治的消解:导致“规范隐退”与“反教义学化”

  

   法无明文规定的单位犯罪有罪论的全面胜利,恰恰意味着刑法规范的隐退与法教义学志业的受损。从根本上看,有罪论是反规范主义与反教义学化的,它从功利主义、实用主义出发,以处罚的合理性和打击单位犯罪的现实需要消解刑法规范乃至形式法治的意义,对此,既需警惕,更需深思。

   (一)法无明文规定的单位犯罪有罪论对形式法治的消解之一:导致“规范隐退”

   法无明文规定的单位犯罪有罪论,是迄今为止刑法领域“规范隐退论”的最典型代表。有罪论关注的是社会效果而不是法律效果,是“端着法律的饭碗瓦解法律”(18)的行为,其置刑法第30条的规定于不顾,慨然通过对刑法的学理解释、司法解释乃至最终立法解释,于实质上创设了新的单位犯罪的规定,刑法第30条的规定以及刑法第3条罪刑法定原则的规定,全部隐退乃至被消解。

   在现行刑法颁布之前,1979年刑法既没有规定单位可以成为犯罪主体,也没有规定罪刑法定原则,为了打击单位盗窃,《1996年单位盗窃解释》将单位盗窃按照自然人盗窃对待并处理的做法是可行的。事实上,早在1985年7月18日“两高”颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答》中就已有了类似规定。该解答第4条明确规定:“国营单位或集体经济组织,不具备履行合同的能力,而其主管人员和直接责任人员以骗取财物为目的,采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同,骗取财物数额较大,给对方造成严重经济损失的,应按诈骗罪追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果经对方索取,已将所骗财物归还的,可以从宽处理。”没有单位犯罪的刑法规定,意味着对上述单位犯罪案件按照自然人处理是合适的;也正因为现实中不断发生上述单位犯罪案件,同时当时的刑法理论和实践均认为对其“只按照自然人犯罪处理”不合适,(19)那样无异于放纵了单位的责任,所以刑法理论界和实务界才推动现行刑法增加了单位犯罪的规定。换言之,在单位犯罪的前法定主义时代,上述做法只是权宜之计。

   1997年刑法增加了单位犯罪的规定。刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”据此,在我国刑法中,对单位犯罪采取的是法定主义,亦即只有在刑法分则的相关罪名中明确规定单位为其犯罪主体的犯罪才是单位犯罪。比如,刑法第198条保险诈骗罪是单位犯罪,因为该条第3款明确规定,“单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处……”现行刑法第264条盗窃罪并没有规定单位可以构成本罪,换言之,盗窃罪只能由自然人构成,它不是单位犯罪。同时,更为重要的是,刑法第3条规定了罪刑法定原则,“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”。在现行刑法单位犯罪的法定主义以及罪刑法定原则法典化的背景之下,《2002年单位盗窃解释》与《2013年单位盗窃解释》延续《1996年单位盗窃解释》有罪论的立场令人质疑。同时,通过另外三部关于单位实施非单位犯罪的司法解释,即《1998年判决裁定解释》、《2011年单位计算机犯罪解释》与《2012年偷越国边境解释》,有罪论从单位盗窃犯罪蔓延到单位拒不执行判决、裁定罪,单位计算机犯罪,单位偷越国边境罪。这种趋势使得我国刑法对于单位犯罪的处罚范围日益扩大,那些原本只能由自然人构成的犯罪,通过这六部司法解释,在实际上也变成了可以由单位构成的犯罪,只不过采取的是只处罚自然人的单罚制。单位实施非单位犯罪的有罪论立场,无疑是面对现实中大量发生的单位实施非单位犯罪的现象,为了发挥刑法打击犯罪、治理社会的功效,在单位犯罪的法定主义之外,采取的一种实用主义、便宜主义的立场。纵然《2001年金融会议纪要》持无罪论的立场,然而,该解释只能在个罪中适用,难以与有罪论抗衡。《单位犯罪立法解释》颁布之后,根据上位法优于下位法的基本法理,以往有效的五部司法解释应该不再使用,而直接使用该立法解释。《单位犯罪立法解释》的颁布,使得单位实施非单位犯罪一律有罪化,导致刑法的处罚范围急剧扩张;对单位实施非单位犯罪的处罚不再只适用于个别犯罪,而是适用于所有犯罪。刑法实务处理单位实施非单位犯罪不再纠结于“法律是否规定为单位犯罪”,刑法有明文规定的单位犯罪,按照刑法条款处理,采用双罚制追究单位刑事责任;单位实施非单位犯罪,按照立法解释处理,采用单罚制追究个人刑事责任。面对所有的单位犯罪,刑法实现了一网打尽的社会治理目标;刑法第30条成为摆设,其规范意义与效果被彻底架空,在这里,我们看到的是刑法第30条关于单位犯罪的规定的一再隐退。一个法治国家应该坚持规则功利主义,规则至上意味着法治主义,离开规则主义不可能实现法治。规范隐退的后果是对刑法权威性的破坏,是对形式法治的突破。在此,我们看不到规范,只看到现实;看不到罪刑法定,只看到出入人罪;我国刑法关于单位犯罪的规定、罪刑法定原则乃至刑事法治事业均受到严峻冲击。

   (二)法无明文规定的单位犯罪有罪论对形式法治的消解之二:导致“反教义学化”

   法无明文规定的单位犯罪有罪论,是晚近中国刑法教义学化过程中最明显的“反教义学化”。有罪论不是以刑法规范为核心,不是通过对刑法规范的逻辑分析并将之上升为体系的教义化过程来解决打击单位犯罪的现实需求,而是粗暴地通过有权解释修改了原有的刑法规范,破坏了法教义学的安定性价值。有罪论使用的不是刑法教义学这一工具,但它却又确确实实为刑法教义学者所赞同,它是打着法教义学的名义通过解释刑法规范瓦解刑法规范,最终乃是打着法教义学的名义瓦解法教义学。

   法学为什么会走上教义学之路?对这一问题需要反思。面对基尔希曼提出“作为科学的法学的无价值性”这一命题,耶林以“法学是一门科学吗”加以回应,拉伦茨则以“论作为科学的法学的不可或缺性”加以回应,这些均表明,法教义学的发展在很大程度上是为了拯救法学自身,是为了让法学更加接近科学乃至最终成为一门科学而进行的一种技术上的努力。传统的法教义学极其强调形式主义与逻辑体系的价值取向,现代的法教义学在自由法运动的推动下虽然呈现开放性,但其基底从未改变,那就是“通过一种概念形式主义的教义学给法律带来可计算、可预测的理性主义”,(20)通过对规范的解释和体系化构建推动法教义的形成,使得规范与正义高度统一,因此,法教义学具有落实和强化法的安定性价值之功效。

   然而,法无明文规定的单位犯罪有罪论,恰恰是对规则主义、形式主义的破坏。在现行刑法施行之后,单位犯罪的法定主义只维持了短短的一年时间。随着《1998年判决裁定解释》等一系列关于单位实施非单位犯罪的司法解释与立法解释的颁布,单位犯罪的法定主义屡受功利主义和实用主义的冲击。在现行刑法既规定了罪刑法定原则又实行了单位犯罪的法定主义的背景下,将现行刑法施行之前应对单位犯罪只追究自然人的刑事责任的权宜之计,推广到所有单位实施非单位犯罪的情况,无疑是对罪刑法定原则和单位犯罪的法定主义的嘲讽。“单位实施非单位犯罪是否应追究刑事责任”的本质问题,是一个如何看待罪刑法定主义,如何看待单位犯罪的法定主义与功利主义之间的关系,如何在处理单位犯罪中贯彻责任主义等的基本问题。

   罪刑法定是刑法规则主义、形式主义、理性主义的制擎和总体现。当今世界各国,“无论是对法人犯罪持肯定态度还是否定态度的国家,对法人活动的刑法规制问题上,均是抱着一种非常矛盾的心情,在必须以刑法手段对犯罪学上所谓的法人犯罪进行规制的功利考虑和如何坚持近代刑法基本原则之一的责任原则之间踟蹰徘徊”。(21)在单位犯罪问题上,我国的司法解释与立法解释有罪论与无罪论的对立,恰恰体现了这一点。《单位犯罪立法解释》虽然从刑法解释的效力上以有罪论终结了无罪论,但在刑法理论的探讨上,这一问题远未完结。在《单位犯罪立法解释》颁布之后,如何看待关于单位实施盗窃罪这种非单位犯罪的有罪论与《2001年金融会议纪要》所确立的关于单位实施贷款诈骗罪这种非单位犯罪的无罪论之间的立场对立?对这个问题的回答,也是对如何看待《2001年金融会议纪要》的无罪论与另外六部司法解释的有罪论之间的立场对立问题的回答。简单地以立法解释的效力高于司法解释的效力而将此问题完全回避掉,恐怕对于推动关于单位犯罪的立法、理论与实践毫无助益。即使以立法解释之效力强行推行有罪论,也无法正面回答为何对法无明文规定的单位犯罪予以处理这一涉及罪刑法定原则的根本性问题,由此一来,直接动摇了刑法教义学的安定性价值。

“如果有人基于政治的、伦理的或者社会效果的因素试图背离既有的教义学规则,则必须承担相应的论证负担。”(22)为此,不妨看看有罪论是如何论证的。无罪论认为,在单位盗窃案件中,盗窃行为具有单位属性,不能认定为自然人的行为,且单位盗窃的受益主体是单位而不是自然人,对此种行为应以单位犯罪论处。但是,由于单位不是盗窃罪的主体,故单位不构成犯罪,更不能以盗窃罪为名将单位盗窃行为转嫁到自然人身上并追究刑事责任。(23)有罪论主张,单位实施非单位犯罪,意味着是自然人在实施犯罪,因此,如果不追究单位的刑事责任,那也应该追究自然人如直接责任人员等的刑事责任。(24)持该种观点的学者认为,无罪论如果成立,导致的后果将不堪设想。(25)比如,甲科技创新公司为了在与乙科技创新公司的竞争中保持优势,决定杀掉乙科技创新公司的某著名海外科学家。甲科技创新公司经董事会密谋后,出巨资派出了公司中略会武功的某保安丁杀害了该著名海外科学家。本案中,甲科技创新公司及其负责人、保安丁是否成立故意杀人罪?有罪论的论证“将问题抵在了枪口上”,非常尖锐。但是,有罪论的论证并非不可反驳。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法制与社会发展》2018年第6期
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