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范愉:新法律现实主义及其启示

更新时间:2006-11-27 00:16:53
作者: 范愉  

  

  同学们,大家好,今天是民商法学和法理学共同举办的一场讲座,我觉得非常荣幸!过去我们法理学界一向都是关起门来自己办讲座,并且大部分都是学习法理的,民商法和法理学过去的交流是比较少的,我们可能认为民商法研究的问题和法理学研究的问题距离比较远,这次我们两个专业共同举办演讲我觉得这非常好,能够给同学们提供更多的交流平台。

  我这次出国一方面想把自己这些年来关于国内的研究在国外进行一些检验,看看国外的学者对这些问题的描述,或者我自己看待问题的角度是否准确,另一方面也想近距离的观察一下美国法律近年来的发展。应该说此行的目的部分达到了,部分也未必能够达到,回来以后就找了这么一个机会和同学们交流一下。我今天想给大家讲这么几个问题,第一个问题,对于新法律现实主义的认识;第二个问题,什么是新法律现实主义,基本的特点是什么?第三个问题,对中国的法学和法治建设的反思。

  

  第一个问题,对于新法律现实主义的认识

  

  这次到美国做访问学者的时间非常短,只有半年的时间,其中大部分的时间在美国的维斯康忻州,也就是维斯康忻大学,我为什么选择这个学校呢?虽然这个学校和哈佛大学、耶鲁大学没法相提并论,但是它却是美国法社会学研究的一个非常重要的基地。咱们院的朱景文教授和清华大学的王晨光院长曾经都在这个学校做过访问学者,凡是在这个学校学习的学者都对这个地方印象极深,而且朱景文教授极力推荐我去这个学校,后来我听取了朱景文教授的建议,就去了维斯康忻大学。刚开始接待我的是东亚法研究中心,实际上我没有参加这个项目的研究,而是听了一个非常著名的法学家麦考利教授的课,并且是关于合同法的课。我现在手里拿的这本是《合同法》的教材,副标题是law in action,就是行动中的法,这本教材一共是上、下两册,并且是一部非常新的合同法教材。这本教材出版之后在美国反响很大,大概有二十多个大学采用了这本教材,刚开始我以为麦考利教授会开设法社会学的课,后来发现他只开设了合同法的课,于是我就上了合同法的课。上过这个课以后我感觉是受益匪浅,因为在我的学者生涯中接触这么多人,从来没有见过像麦考利教授那样有人格魅力学者,麦考利教授在世界上享有非常高的声誉,而且他的知识非常渊博,到现在也是非常的勤奋。但是他对我们这些上课的学生,完全可以通过电子邮件的方式与他交流。之后我就频繁的用电子邮件的方式与麦考利教授进行交流,麦考利教授在百忙之中也是每封信必复,经常会把一些自己新著或者其它的文献发过来供我参考。有一次我星期天给他发了一封电子邮件,没想到很快就给我回复了,我觉得从麦考利教授身上感受到了许多学术的魅力,也更多的对他这门课有了更深的了解。

  这门课首先把不同的关于合同的理念和合同法教育的基本方法先做了一个概述,其中他也检讨了从原理出发的合同法理论,包括后来的法律的现实主义、程序正义的观点以及经济分析法学、批判法学、法与社会的研究等等,他对这些不同的派别、观点在上课的时候作了简要的简史。学习民法的可能都知道,有一个非常著名的关于美国合同法的论战,从麦考利教授的《企业非合同行为的实证调研》开始,然后是吉尔谟教授的《契约的死亡》,后来到迈科维尔关于《新契约论》,乃至于日本学者的一种回应,叫《契约的再生》等等。这一套理论一方面是对合同法自身的发展,另一方面我们用什么样的方式去解释这种发展。关于这样的讨论中国有很多合同法学者都做了一些研究,认为合同不会真的消亡,但是我们使用什么样的方式来看待合同法的理论和实践问题。2005年时候麦考利教授又做了一个新的实证调研,也总结了以前的研究,他有一篇最新的论文,题目叫做《从合同中获得自由》,实际上在六十年代做完调研以后,他认为,合同法本身对企业行为或者合同的实践已经越来越不是这么重要了。后来经过迈科维尔教授再阐释以后,契约在新的社会关系和再构下,实际上它是可以继续存在的。但是麦考利新的实证调研又证明,实际上人们的企业的市场行为还是继续越来越远离合同法。在他的授课过程中这两本教材同时还要附带另外一本教材,这个教材就是美国著名的统一商法典,也就是说,在学习这门课程的时候,它必须同时拿着商法典的法条。在美国的法学教育中,过去我们可能都认为他们是典型的经验性教学,实际上从麦考利的教学方法中看到,事实上美国对成文法非常重视,并不向我们想象的那样。他们所有的案例的发展都是比对统一商法典的条文来加以阐述。麦考利教授在讲law in action的时候,我经常觉得他是在对统一商法典进行解释,好像觉得统一商法典的条文在现实中已经没有实际意义了,因为所有的案例都是援引了各个不同时期的、不同州的最高法院的一些判例,来证明他们实际的判决离统一商法典有多么遥远。但是,他在考试中却就严格的要求所有的学生首先必须非常精确的了解统一商法典的条文,同时再用行动中的法这样的理念去解释为什么会出现这样的差距。一方面他们验收成文法的条文,另一方面又把法院的判例与成文法之间的差异进行解释,同时再进行一些学理的分析。在解释过程中,我们经常会怀疑,这样给法学院的学生教合同法,会不会把他们引向歧途?这会不会破坏他们对法治的信仰?而且会忽视对法律规则的掌握?麦考利他们的教学方法说,并非如此,如果我们的学生只知道一些原理,只了解一些简单的判例,而不知道它们为什么发生,而且不知道企业真正的交易行为是怎么样进行的,这样的学生培养出来是没有用的。实际上在美国并不是大家想象的那样法律完全是凭法官的经验,实际上他们非常重视成文法的规则在实践中的指导作用。另一方面,大家越来越清楚的认识到,这些规则在真正的实践中它的作用可能是非常有限的。这是我在美国做访问学者期间听了他们合同法的课以后的一些认识。

  除此之外,我还非常近距离的观察了很多司法,我在美国期间看到了很多热闹,比如我赶上了两个最高法院的大法官的提名和任命过程,电视里面不断的播放着他们的争论,虽然普通民众并不太关注这件事情,但法学界却是非常关注的。法学院的老师和同学们就分成两派,一边表示支持,一边表示反对,我觉得像一个节日一样在等待着这个结果。另外,我看到了纽约的大罢工,这次大罢工表面上看好像是一次偶然的事件,但它确促使了很多人在重新思考美国战后的工会作用或者社会福利等等问题,而且法院在这次事件中也采取了非常强硬的态度。这些事件就促进了美国学者对社会政策的一些反思。另外,还遇到了一些反战的游行以及巴黎的大骚乱等等,人们对司法的评价也可以通过这些事件或者通过近距离的观察能够看到。

  

  第二个问题,什么是新法律现实主义,基本的特点是什么?

  

  新法律现实主义的提法就是以麦考利教授为代表的一个项目提出来,这个提法是2005年提出来的。在2005年的时候麦考利教授写了一篇论文,论文题目就是《新老法律现实主义的异同》,他主要是与二、三十年代的一些法律现实主义流派进行比较,他们之间的区别是什么,然后分析新法律现实主义是一种什么理念。同时,新法律现实主义项目建立了一个专门网站,另外也召开了一次盛大的研讨会,之后他们就通过大量的论文把这些理念推向法学界,而且也推向世界。在这个过程中,麦考利教授也给我推荐了一些论文,并与他进行一些对话和研究。

  下面我简单的把法律现实主义他们所阐述的情况以及与传统的法律现实主义与今天的发展是什么样的联系向大家作一个介绍。

  首先,介绍一下新法律现实主义的发展脉络。实际上新法律现实主义与传统的法律现实主义肯定是存在渊源关系的,在麦考利教授的简述中可以看到,在法律现实主义产生之前,维斯康忻大学就有一个特别重要的口号,叫做维斯康忻理念,这个理念实际上比法律现实主义出现的还要早,维斯康忻理念是维斯康忻大学法学院最早提出来的,他们认为,传统的法学家是一个封闭性的群体,他们提倡法学家参与本州的社会事务和社会政策的制订,他们主张法学家深入社会、研究社会,然后服务与社会。由于这样一个理念的支持,所以他们就必须去研究现实的社会问题,然后取代了过去的那些院外合作者的特殊地位以专家的身份帮助起草立法,进行改革等等,在维斯康忻大学就有一部分法学家在这个理念的支持下做了很多的实证研究。这个时候,其实他们已经受到了很多法社会学经典原理的影响,比如德国的艾利希教授,艾利希教授教授的活法大家都是清楚的,其实在西方很多法学家观念中,法理学、民法或者一些其它的部门法之间是没有严格区分的。这些研究者实际上继承了埃利希教授对活法的研究传统,同时他们也开始注意到庞德教授的主张,庞德教授也是主张law in action,实际上在早期的维斯康忻理念中,他就注意把欧洲大陆和美国法社会学的理念综合起来进行研究,在维斯康忻整个研究中,实际上在第一次世界大战中受挫,为什么呢?因为在第一次大战中,大家都认为维斯康忻大学受德国的影响太大了,另外维斯康忻州的移民也主要是来自德国的,所以当时他们整个倾向很明显,于是为了表明他们对美国社会的忠心,就不得不压抑他们对法社会学研究的倾向。后来,法社会学研究的阵地就开始转移到哥伦比亚大学和耶鲁大学,当时他们主要的对手是哈佛大学,哈佛大学被大家认为是保守主义和经典传统主义的阵地,耶鲁大学的学者就比较注重对现实主义的研究。这个时期的成果在当时社会反响是非常大的,但是法律现实主义在二十年代、三十年代以后慢慢地下滑,在很多的法律思想史中认为他已经消亡了,没有影响了,美国的很多学者也认为,法律现实主义当时已经终结了。他们认为,法律现实主义终结主要有这么几个理由:

  第一个理由,由于当时的特殊时代背景,正统的法学流派占着上峰,认为他们这种法律现实主义比较偏激。由于这种背景本身带有一定的偶然性和临时性的,当时这种政治需求逐步弱化之后,支撑它的这种动力就开始弱化,这样自然而然的就走向下坡路。并且认为他们这种理念过多的强调政治对法律的干扰作用的话,就难免的让人们怀疑法治本身,所以它的时代背景和它偏激本身就决定了一定的局限性。在法律现实主义走向衰落之后,实际上它并没有真正消除它的影响,在美国的法学界认为,法律现实主义表面上是销声匿迹了,但是实际上在它终结的时候,已经彻底的取得了胜利,因为那些所有的正统的理想主义理念发起的进攻最后都被人们继承了。也就是说,法律现实主义终结之后,所有的学者都不在怀疑他们当初提到的论断,比如说政治对法律的影响,社会对法律的影响,法律的非至上性等等。其后真正继承了法律现实主义的研究叫做法与社会研究,1964年法与社会研究正式的成立一个比较大的研究流派或者团体,他把所有的部门法中有这种倾向的学者集中在一起,形成了法与社会研究的阵营。这个阵营的特点就是不急于的提出特别宏大的理论问题,而是扎扎实实的在做很多实在的研究。到了1984年成立二十年之后,麦考利教授曾经在纽约大学有一个非常著名的演讲,这个演讲中他提出了七个命题。在这七个命题之后,麦考利教授认为,法与社会研究已经取得了非常大的成果。后来到2005年,他认为,法与社会的研究又走到了一个新的高度,在这个基础上,提出了新法律现实主义的观点和理念。实际上他认为,新法律现实主义是法与社会研究走到一个新的高峰或者一个阶段的产物。这个时候他就不再讳言,它和原来的法律现实主义的联系和区别。所以,在这个过程中,新法律现实主义其实既是法与社会研究一个自然的延伸,同时又是法律现实主义否定之否定的一种发展。

  第二个理由,由于这个运动领袖人物个人的一些特质,这些个人的因素导致这个流派完全依据于这些学术领袖,比如罗艾玲、弗兰克等等。这些学者自己并不愿意做更多的实证研究,他们只是提出这种观点,但是没有继续延续它。

  第三个理由,这种社会科学研究方法的难度非常大,认为真正做实证研究是非常困难的,所以当时它的消亡是不足为怪的。

  现在新法律现实主义到底和传统的法律现实主义有哪些区别和联系呢?根据麦考利教授的论文和他们在网站上公布的一个纲领,再根据我个人的一些看法以及和麦考利教授的交流,我认为有以下几个特点:

  首先,从麦考利教授的论文中可以清楚的看到,他们并不讳言和老法律现实主义的一种联系,二者的根本性的联系在于,他们都是从原来法社会学的一些基本理论出发,比如庞德的行动中的法这样一些理念,行动中的法的理念主要强调,法律并不仅仅向立法者想象的那样,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:中国民商法律网
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