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曹旭东:宪法在香港特别行政区的适用:理论回顾与实践反思

更新时间:2019-09-04 06:47:52
作者: 曹旭东  
有直接的现实关怀,刘志刚对“占中公投”进行了评价,认为该行为不仅违反基本法,也违反宪法;(21)郝铁川论文的目的更是直接回应“香港社会一些人长期以来的一种误解:除了我国现行宪法第三十一条之外,宪法的其他条文皆不在香港实施”。(22)

   值得注意的是,在“整体适用,部分不适用”进路被重申的同时,有学者提出了新的宪法适用观,笔者将其称为“双重适用”模式,可以被认为是宪法具体条款在特别行政区适用的第三条进路。梁美芬教授提出了初步想法,她认为,中国宪法中与“一国两制”原则相冲突的条款不直接适用于香港,但是香港依然需要承认其有效性。(23)韩大元教授进一步指出:“《宪法》规定的许多其他制度尽管并不直接在香港实行,但香港的各种组织和居民必须尊重这些制度的存在。”(24)邹平学教授明确提出了宪法适用的两种不同方式:第一种是显性的“运用和实施宪法落实处理各种事情”的宪法执行模式;第二种是隐性的“认可、尊重和不得破坏”的宪法遵守模式。他认为,我国《宪法》中关于社会主义制度、政策等规范虽然不具体在特别行政区落实,但不是说有关规范不能适用,这些规范在特区的适用是通过一种非常态的被动的状态表现出来的,即特区(各种组织尤其是中国籍居民)需要尊重且不能破坏内地实行的社会主义制度和政策。(25)韩大元教授在新近发表的论文中重述了之前的观点,同时指出“港独”是对宪法的不尊重,是违宪行为。(26)

   与第一条进路“整体适用,部分不适用”不同的是,“双重适用”进路是基于主权的不可分割性,强调宪法适用的整体性和不可分割性,认为不能将宪法具体条款的适用强行割裂,部分适用部分不适用。与第二条进路不同的是,“双重适用”进路认为所有宪法条款均应适用,只是适用模式呈现双重性,而第二条进路为了避免割裂宪法具体条款,转向通过基本法适用宪法,对于宪法具体条款的适用持保留态度,这是“双重适用”模式不能同意的。

   回顾宪法如何在特别行政区适用的讨论,可以清楚的发现,核心焦点不是宪法整体上是否有效力,而是具体条款如何适用。围绕具体条款适用问题,学界提出了各式各样的观点,但总体上都是延续三条进路展开,即“部分适用、部分不适用”、“通过基本法适用”和“双重适用”。因应政治形势的变化,不同进路在不同时段受到不同程度的重视。回归之前,“部分适用、部分不适用”是主要意见;回归后“一国两制”平稳运行,“通过基本法适用”则占据上风,并且出现了将基本法提升到宪法特别法地位的“理论自信”;近年来随着香港政治生态的恶化,通过宪法具体条款适用,加强国家整合、防止出现地方离心成为学界的追求,在此背景下又出现了重新回归“部分适用”进路的趋势,以及建构新的“双重适用”进路。

  

   三、实践回应的不足与马维騉案再思考

  

   学界在讨论“宪法如何适用于特区”问题的时候,均承认这不仅是个理论上的难题,更是实践中有重大价值的问题。不可否认,学界在该问题上做出诸多重要尝试,在思辨和规范层面的成果值得肯定。但遗憾的是,有关讨论基本在抽象的理论层面进行,缺少对实践问题的观察、识别和回应,既不能给实践提供支持或反对的理论阐释,也无法从实践中获得进一步深化理论的动力,致使目前“宪法在特区的适用”,尤其是“宪法具体条款在特区适用”的探讨,呈现理论与实践严重脱节的状态。

   或许有人质疑,宪法具体条款是否已经在特别行政区有了适用上的实践。有学者会给出肯定的答案,其理由是香港法院已经数次适用宪法判决了案件,或者作为案件的裁判依据,如丁磊淼案、华天轮案;或者作为特定问题的判断依据,如马维騉案;或者说明事实、作为法律条文解释的辅助材料,如国旗案。(27)当然要承认,香港法院适用中国宪法具体条款裁判案件是宪法具体条款在特区适用的实践形态,但香港法院适用宪法具体条款裁判案件并不是也不应当是宪法条款适用于特区的主要实践形态。首先,宪法适用是特定公权力机构按照宪法规范的要求贯彻执行宪法的行为。这里的特定公权力机关专指有宪法地位的机关,而香港法院并非由中国宪法直接设置或组织,因而并无宪法地位。宪法主要任务是组织中央层面的国家机关,并设定其职权,因此中央层面的国家机关是宪制责任的主要承担者。其次,香港法院在具体案件中引用我国宪法具体条款作为案件或者案件中问题的裁断依据具有相当的局限性。这些案件并非中央宪制机关对香港特别行政区适用宪法而发生的法律争议,香港法院对此类案件并无管辖权,这些案件只是“特区内”的案件,香港法院在处理此类案件时,之所以要引用宪法,是需要处理某些前提性的问题,而非核心的法律争议,因此香港法院适用宪法是“关联性适用”,而非主体性适用。这种适用总体上是“浅层次的,辅助性的,作为一种表面论据的适用”。(28)因此,香港法院适用宪法具体条款处于边缘位置。

   既然香港法院适用宪法并非主要实践形态,那么在主要实践形态范围内——即中央机关对香港特区适用宪法具体条款,是否已经有了实践呢?要回答这个问题,或许需要再次回到马维騉案。(29)该案涉及的是临时立法会的合法性问题,学界对马维騉案的关注基本上集中在香港法院是否有权审查全国人大(通过香港特别行政区筹备委员会)设立临时立法会的行为,(30)结论当然是明确的:不能。但是即使香港法院不能审查全国人大设立临时立法会的行为,这个行为本身的合法性问题依然还在,正如香港大学资深宪法学者佳日思(Yash Ghai)所问,临时立法会在基本法中并没有被规定,那么全国人大是否有权成立不符合基本法规定的立法机关?(31)

   对此,内地学界似乎并没有认真思考其中的法律问题,而是将其归入中央的政治决断推卸了反思责任。无可置疑的是,临时立法会的设置有特殊的历史背景以及维护国家利益的政治正当性,但正当性不等于合法性,全国人大并非主权者,而是主权者之下的最高权力机关,也需要遵守规则,假设设立临时立法会的行为并无法律依据,那么我们只能承认这是正当但不合法的行为。

   那么全国人大设立临时立法会的行为是否有法律依据呢?回顾临时立法会设立的过程可以看到,中央思考过临时立法会设立的法理依据,但仅针对的是香港特别行政区筹备委员会是否有权设立临时立法会。时任香港特别行政区筹备委员会主任委员的钱其琛指出:“筹备委员会‘负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜’,设立临时立法会属于这个范畴。作为全国人民代表大会设立的一个权力机构,筹备委员会就筹建香港特别行政区的有关事项作出决定,设立临时立法会的有关权力已经包含在授权之内。”(32)筹备委员会的权力来自于全国人大的授权,筹备委员会设立临时立法会的行为等同于全国人大的行为,因此问题的根本不是筹备委员会是否有权设立临时立法会,而是全国人大是否有权设立临时立法会,而且更关键的是,此设立行为是在已经颁布了香港基本法且基本法中对临时立法会无规定的情况下作出的。

   官方文件中并未明确阐明全国人大设立临时立法会的法律依据,或许是认为这是全国人大不言自明的权力,无需赘言;又或许是认为设立临时立法会的政治正当性已经大到了不用精确考虑法律依据的程度。回到法律问题本身,这里无非有两个可能,其一,设立临时立法会没有法律依据,其二,设立临时立法会有法律依据。笔者善意推断,中央会遵循“权有所依”的基本原则。进一步看,设立临时立法会的行为并无基本法依据,如果我们不愿意承认全国人大的行为是没有法律依据的,恐怕要转向宪法寻找法律依据。我国《宪法》第31条和第62条规定了全国人大在设计特别行政区制度方面的职权,因此也应该是全国人大通过香港特别行政区筹备委员会设立临时立法会行为的终极法律依据。可以推断,全国人大设立临时立法会的行为有法律依据,其法律依据来自于宪法而非香港基本法。回到前面的问题:宪法具体条款是否已经在特别行政区有了适用上的实践?回答应该是肯定的。尽管这不是一个明示的执行宪法的行为,却也是事实上在适用宪法。学界对此行为缺少宪法学上的回应是不应该的。

   至于此次适用宪法的实践是否恰当、合理则是另一个值得探讨的问题,具有重要的理论价值,也会给进一步建构宪法在特区适用的理论提供资源。有了宪法上的依据,也未必一定会恰当地执行宪法,全国人大适用宪法条款也需要合理考虑相关因素,否则其行为未必具有合法性。笔者认为,设立临时立法会处于合理行使权力的范围之内。其理由如下。首先,我国《宪法》第31条规定,国家在必要时得设立特别行政区,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定;(33)宪法第62条第13项规定,全国人民代表大会有权决定特别行政区的设立及其制度。我国《宪法》第31条和第62条赋予了全国人大“特别行政区制度设计权”。其次,宪法没有规定,特别行政区制度设计权只能对香港行使一次。通常认为,全国人大制定香港基本法的行为是适用我国《宪法》第31条和第62条的表现。不容置疑的是,全国人大以香港基本法作为设计香港特别行政区制度的主要载体,但并非是唯一载体。香港基本法制定完成意味着香港特别行政区制度的主体工程建设完成,但并非整个制度建设已经不能再有任何小幅度调整的空间。香港特别行政区筹备委员会在全国人大的授权之下设立临时立法会的行为正是全国人大再次行使特别行政区制度设计权的行为。再次,临时立法会与基本法同时开始运行,必然产生临时立法会是否与基本法规定相一致的问题。对此的解释是,基本法与临时立法会都是全国人大根据宪法行使特别行政区制度设计权的行为,只不过制定基本法是主体性行为,设立临时立法会是特别行为。最后,香港基本法第11条强调,特别行政区制度应以基本法为依据。临时立法会的设立可以说是修改基本法的行为,更为妥当的方法是直接修改基本法,但在基本法颁布还未生效之时,是否可以按照未生效的基本法规定的程序修改基本法却是一个逻辑上的死结。因此,通过全国人大的另一个决定调整基本法的部分制度安排也有其合理性。官方文件中并未明确阐明设立临时立法会的宪法依据,或许是基于稳定香港民心的考虑,毕竟再次行使特别行政区制度设计权对民心不定的香港而言是有巨大冲击力的。

  

   四、“十一五”香港规划的再认识

  

   回归后中央与香港的互动并不少,主要是因循香港基本法的有关规定、比如人大常委会释法、作出政改决定,国务院总理任命行政长官等,中央依据宪法条款的规定对香港做出有约束力的行为在实践中并不多见,也容易被忽视。笔者认为,在诸多“央港”互动事件中,“国民经济和社会发展规划”将香港纳入其中的做法是需要从宪法角度考察的问题。按照香港基本法的规定,香港特别行政区政府被授予广泛的行政权,香港基本法第五章专门规定了经济制度,涉及财政、金融、贸易、工商业、土地、航运、民用航空等方面的问题,通常认为,管理经济是特区政府职责范围内的事情,与中央无关。然而在“十一五”规划纲要中,首次提及香港特别行政区,主要内容包括:加强和推动内地同港澳在基础设施建设、产业发展、资源利用、环境保护等方面的合作;支持香港发展金融、航运、旅游、信息等服务业,保持香港国际金融、贸易、航运等中心的地位。(34)虽然篇幅不长,但也引起了香港社会的关注。有观点认为,这是香港发展难得的机遇,香港应当抓住机会,搭上国家发展的顺风车。(35)但也有观点认为,香港是“被规划”,(36)言外之意,这是香港自治范围内的事情,不应由中央操心。

这里首先涉及的问题是,国民经济和社会发展规划是否有法律上的约束力,如果没有约束力,讨论该问题的价值不大;如果有约束力,则是一个值得讨论的问题。对此问题目前学界无统一认识。有观点认为,规划不是法律文件,没有约束力。按照此观点,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政治与法律》2018年第1期
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