返回上一页 文章阅读 登录

於兴中:德沃金的法律观与法的品格

更新时间:2019-08-30 10:41:10
作者: 於兴中  
有它的自主自洽,公平公正等需求。

   那么究竟什么是法的品格?法的品格包括法的善、法的诚信、法的效率和公正,甚至包括洁净。什么叫洁净?洁净就是没有污点。法律制度就像人一样,要是有了污点,这个污点会永远存在。不管我们怎么样去改善该法律制度,它原来的那种善和恶都不会有所改变。善的法律制度永远都为人们称道,而不善的法律制度就永远被钉在历史的耻辱柱上。比如说的严打。它已经成为我们法律制度的污点,而这个污点我们是没办法抹掉的。德国的法律制度,不管再完善、再美,但是有过那段用法律迫害犹太人的历史,我们永远都觉得它的法律制度有污点。所以在这里我用了洁净的概念。不管我们怎么样去改善该法律制度,它既有的那种善和恶都不会有所改变。

  

   三、德沃金的LAW AS INTEGRITY

  

   (一)INTEGRITY的基本含义

   INTEGRITY这个词主要有两个含义:一是完整,一是诚信。⑧第一种意思主要用在形容领土完整,数据完整等从形式到内容都要求有机联系的整体。第二种意思多用来形容人的道德品质。含义较广,包括表里如一、完整性、一致性、正直、融洽、切合、真实等含义,但最重要的是描述一个人有原则,而且在行动中一贯坚持原则。从现有的例子来看,这个词的第二种意思用的比较多。比如,有了诚信,你无所畏惧,因为你没有什么要隐瞒的。有了诚信,你就会做正确的事而不会有歉疚。诚信是高贵诚实的心智的支撑。诚信是一种生态系统。

   没有知识的诚信是虚弱而无用的;没有诚信的知识是危险可怕的。如果每个人都怀有诚信,如果每一颗心都是公正、坦荡、善良之心,那么其他的德性就基本没有用武之地。诚信是民主的生命线,欺骗是民主血管里的毒素。

   汉语学界把德沃金的LAW AS INTEGRITY译为“法的整全性”,这反映了该概念的一层意思。LAW AS INTEGRITY固然也包括整全的意思,但其含义在德沃金的著作中实际上指的内容比整全性要多。“整全性”不足以反映这个词的确切含义。译为“诚信之法“可能更接近该词的原意,但仍然不甚恰当。还有一种说法,认为德沃金的LAW AS INTEGRITY的理论实际上就是所谓”融贯论”的另一种说法。⑨这在很大的程度上是一种误解,因为LAW AS INTEGRITY所指的不仅仅是融贯。LAW AS INTEGRITY需要融贯,但更需要其他价值。这些价值就包括道德上的价值。

   那么LAW AS INTEGRITY到底是什么含义?这需要比较详细地检视德沃金的原意。

   (二)LAW AS INTEGRITY(法的品格/诚信之法)

   应该注意的是,德沃金用拟人法来论证法律的INTEGRITY。这就意味着理解法律中的INTEGRITY这个概念,必先要从理解用于人的INTEGRITY这个概念入手。关于这点,前文已有论述。用于描述人时,这个词的含义大约是人品的意思:首先是诚实,其次是有高尚的道德原则,再次是言行一致,而且一贯坚持。在这个背景下理解德沃金的LAW AS INTEGRITY就容易多了。大体上,可以注意到以下几点:第一,法律制度应该是诚实的。第二,法律应该包含道德原则,而这些原则来自所在社群大众的首肯。第三,这些原则应该一贯坚持。第四,无论立法司法都应该前后一致,以一个声音说话。第五,法律解释应该融会贯通,符合原则、符合标准和传统。第六,法的品格是一个独立的概念,和公平、正义、正当程序等等并驾齐驱,成为法律中的一大价值。做到了这些,就达到INTEGRITY,实际上就是法律的品格,既包括整全性,也包括融贯性,更包括道德原则。当然,德沃金之所以会有这样的见解,也是有着一定的原因的。

   问题还得要从法的自主性、确定性和中立性说起。当时通行的见解是:无论在形式上还是在内容上,法律都是独立的,不受政治、宗教及各种意识形态等因素的影响。法律是客观的、自成体系的知识,它通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序,由训练有素的专业人员予以执行。唯其如此,它才能保障正义、主持公道。简言之,在一个制定良好、机制健全的法律制度中,人为的因素是微不足道的,法律是自主的。

   这样一种看法在规则中心主义的文化背景下很有市场。它与法的确定性和可预见性互为补充,为十八、十九世纪的人们所信仰。但是,当法律的重心由规则中心主义转向法官本位主义,尤其是实用主义法学扛着“法律的生命从来就不在逻辑而在于经验”的旗帜问世以后,法的自主性、中立性、确定性就不断地受到质疑。

   这些问题直接关系到法律制度存在的合理性和法学研究的必要性。如果法是不确定的,执法和司法就会因人而异,法的面前就不可能做到人人平等。如果法不是自主独立的,它势必受到人为因素的控制,摆脱不掉人治的桎梏,有关所谓“法治”的种种议论也就只能是神话而已。很多人相信,完全可以通过法律获得正义、权利和自由。而之所以可以通过法律获得正义、权利和自由,乃是由于法的确定性、客观性和自主性。一旦法被认为不确定、不自主,那就势必导致法律意识的危机。因此,法的确定性问题和自主性问题便自然而然地成为西方法学家们关注的焦点问题。20世纪的西方法学论坛基本上被这两个问题所占据,由此而产生了众多的流派和纷繁的学说。

   落实到具体的日常生活中,这就牵涉到一个大家都非常想问的问题,即法律既然不可靠,不确定,不自主,那有什么必要坚持法律,学法律究竟能干什么?19世纪的人从来不会有这样的疑问。他们认为法律是确定的,是可以依赖的。为什么一个社会要有法律,就是因为法律有可预见性,法律本身表示公正,法律是确定的。但是,20世纪30年代现实主义法学思想家指出,法律并不是确定的,法律需要进一步解释。这个观点到20世纪70年代的时候在一派学者中盛行起来,尤其是在哈佛大学和威斯康星大学里的一些学者,他们称自己为批判法学学者(CRITICAL LEGAL SCHOLARS)。⑩在他们那儿,法律不光是局部的不确定,不光是个别规范的不确定,而是法律本身完全不确定。这样法律就有危机了。法律既然不确定,要法律干什么?要法官干什么?要律师干什么?要法学院干什么?法学院学生在学什么?法律的前途成为很大的危机了。

   现在法学院有很多老师本身对法律就产生了怀疑。在这个怀疑过程中,有一个观念非常清楚,人们认为法律职业或者律师、法官或广义的“LAWYER”本身有一套独立的思维方法,因此叫法律思维或者叫法律推理。所以,像律师一样思考就成为很大的问题,到底律师、法官有没有自己独立的推理方法。经过20世纪末的辩论,人们发现,律师大概没有自己独特的推理方法。律师、法官所有的是好的法律推理,但没有独特的法律推理,就是没有纯粹的法律推理,而是只有严密的,好的推理,法律的推理就是好的推理。司法决定内在的逻辑就是一般人的逻辑,只不过法律人做的是一个非常能够说明问题的,能够令你信服的逻辑推理。据此,导致的结果就是,人们对法律的信仰发生了动摇。

   尽管如此,还是得有人出来维护现有的法律制度和实践,因为如果不这样做,就意味着否定法律制度存在的必要性和人们寄望于法律求得公正的美好感情。在此,关键的问题的不确定性与法的自主性之间找出一种妥协来,即承认法的不确定性但又不放弃法的自主性的理想。德沃金提出他法的概念也可看作是在此方面的一种努力。他的基本立场是,法官和律师可能没有自己独特的思维方式和法律推理,但是法律本身是有一些人们必须要去学习、承认的东西。他指出,法官在判案的时候,有规则就使用规则,没规则的时候,还会有其他的要求和依据。哈特曾经说,没有可用规则的时候,法官就具有强势的自由裁量权。也就是说,如果没有规则,法官就可以按照自己的意见来判案。德沃金则认为,即便没有规则可资使用,法官仍然没有强式自由裁量权。因为他们要受到所谓非规则标准的约束。这个非规则标准不是德沃金的概念,是他从庞德那里借鉴过来的。(11)德沃金认为,非规则标准包括原则、目的和政策。在没有规则的时候,法官要依靠这些东西。

   然而,这并不是德沃金理论的重点。在他看来,一个好的法官,必须要掌握规则、原则,但是规则和规则之间,规则和原则之间是会有矛盾的。有很多原则,比如平等原则和自由原则就是有矛盾的。当这些原则发生矛盾的时候法官应该怎么办?法官就要做一种考虑,考虑当时通行的道德理论或政治理论对手头的案件会持什么态度。或者说法官根据对这些理论的理解来判断,即根据什么精神来掌握这个原则。至此事情还没有结束。人们还要问被法官选中的政策、原则或解释从何而来,最终渊源是什么?德沃金会说,实际上做出一个好的司法决定,要看这个司法决定是不是最适合这一个法律制度里面的整体精神。他用“FIT”这个词,是不是FIT整个法律系统。而且这个决定是不是在最大可能的基础上阐发了这个制度本身的优点,也就是这样一个决定如何体现了这个法律制度最好的一面,如何能够前后连贯地和以前的判例及决定衔接起来等等。(12)

   基于这种认识,德沃金认为法律是一个解释性概念。解释性概念不要求人们一致同意某个标准,人们可以根据自己对于某一概念的理解展开有意义的争论。以平等为例,即使人们对什么是平等这一概念的理解并不一致,人们仍然可以争论某一种制度或者某一项政策是否体现了平等。而这种争论对于正确理解平等有着重大意义。其意义首先在于促使人们审视平等的价值,从而根据这个价值解释平等,并以此来判别具体的制度和规则是否反映了这种价值意义上的平等。解释性概念需要建构性解释,即解释者需要带着某种目的去对待被解释的对象,并且尽最大可能对这个解释对象作出最佳的解释。针对同一个解释对象,解释者可以从自己的角度出发赋予解释对象一个目的,并将这一对象按照这一目的所指引的方向解释得最好。

   法官在从事建构性解释法律的时候,需要满足两个条件:一是所作出的解释必须恰如其分地“切合”整个法律制度的要求;二是这种解释必须反映出该法律制度道德价值的最佳状态。这就要求法官既要对自己所处的法律制度有非常清楚明白的把握,又要有对该法律制度赖以建立的道德基础有广泛而深刻的理解。做到了这些,就达到了德沃金所说的“LAW AS INTEGRITY”。法律的品格是与公平、正义和正当程序等价值相辅相成的另一重要法律价值。这种品格,是一个好的法官、好的法律制度必须具有的东西。它和我们平时提到的公正、程序正义、平等、权利等大的概念处于同等地位。

   因为法的品格将法律视为一个连贯的整体,所以要求法官在解释法律时做通盘考虑。法律的品格要求法律必须用一个声音说话,在面临新的案件时,法官必须按照既定的公平、公正及正当程序原则,按照同样的标准对待所有案子,平等对待每个人。德沃金认为,法的品格为审判者提供了一个蓝图,指导法官通过使用相同的方法来决定案件,通过建设性的解释,体现法的品格。法的品格既是立法原则,也是裁决原则。立法原则要求立法者努力使法律在道德上保持一致。

   以德沃金之见,法的品德要求政府对所有公民,必须一视同仁、坚持原则,前后一致、从实质上保证所有人都能受惠于大家公认的标准。在德沃金看来,品格是一种基本而独特的政治道德,它能够为一个共同体的整体法律实践提供道德上的最佳支撑。

“LAW AS INTEGRITY”实际上就是回答了一个问题:在法律的不确定性已经被人们,包括法律人和非法律人,广泛接受的情况下,在这种情况下,如何能够坚持法律人的理想,如何能够更好地建设一个国家或者一个地区的法律制度,包括立法制度、司法制度等各方面的制度。法的品德提供了一个有力的理论依据。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/117951.html
文章来源:《中国政法大学学报》2018年 第6期
收藏