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季卫东:法学理论创新与中国的软实力

——对法律与社会研究的重新定位

更新时间:2019-08-30 10:28:55
作者: 季卫东 (进入专栏)  
可以发现传统的制度设计是符合“依赖命题”的。例如孔子提出的“有耻且格”原则以及更早出现的“德主刑辅”构思,在强调政统之外的道统、法律秩序之上的道德秩序的方面,显示出很强的正当性期待,使得服从行为的理由与选择行为的理由之间形成了互相依赖的关系。

   但是,这种把道德当成行为理由的依赖状态,表现为修身、齐家、治国、平天下的连续流体,其中个人的价值判断与整体的价值判断、道德伦理与法律规范是难以区别的,以公私不分为特征。在这里,不存在按照个人良心进行自由选择的独立空间以及由此产生的价值差异性。权威只是作为共有价值的体现者或者道德模范而存在,因而很难与价值多元化以及非道德领域的公共事务并行不悖。可以说,在“依赖命题”的意义上,中国的正当化理由是与道德或者特定的价值观密不可分的,不利于超越不同价值观的藩篱而推广和普及。儒家思想中的“和而不同”原则固然有包容差异的倾向,值得高度评价和宣扬。但这里的和谐基本上建立在寻求互让、妥协、平衡的动态上,“和谐”与“不和谐”的判断标准难以给出明确的定义,也很难在不同价值观之间达成共识。例如对名誉毁损的侵权行为的态度,德国人倾向于决斗,美国人倾向于请求赔偿,中国人倾向于公开道歉乃至以德报怨,还有韩信能忍胯下之辱的历史美谈。不同是确实的,但哪种方式更有利于和谐却未必能够给出明快的结论。因此,侧重因地随时而可变的情理的那种“和而不同”原则本身,还是不足以为价值观多元化的社会(包括国内社会和国际社会)提供确定的、稳固的、客观的、制度化的共存框架。另一方面,就具体纠纷的解决而言,为了实现“和而不同”的理想境界,中国传统的制度设计思路是加强道德议论,把道德话语引进法律推理的过程中,尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上做出,容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张,强调通过和解或调解解决纠纷,等等。其本质是用流动的、特殊的“情境伦理”来修正整体的价值判断,造成人们按照自以为妥当的或满意的理由采取任意行为的状态,也造成无视权威的守法困境(例如许霆案件的宏观层面和微观层面都可以看到这样的困境)。

   社会学研究的成果证明:满足与价值虽然有重叠之处,但在本质上是完全不同的。当事人满足了,并不等于实现了妥当价值。反过来,获得的价值很高,也未必就能让人满足(许霆的辩护律师让委托人知道满足,虽然在权利法理的层面存在问题,但这句大实话揭示了价值与满足未必对应,甚至有可能成反比例的关系)。这就势必导致所谓“通常正当化命题”的削弱甚至消失。为了克服这种一人一是非的混乱,回避无法作出决定的困境,国家不得不经常动用强制性权力。结果只能是让权力去压倒权威,让硬实力取代软实力。

   以温柔愿望开始、以强硬手段告终——这就是在中国常见的软实力悖论。要避免硬实力迷思等事态的发生,就一味强调让每个人按照自己的正义感觉进行判断和行为,这在情感上和经验上都是可以理解的。但是,真要推行这样的主张,就很容易再次出现一盘散沙的结局,恐怕最终难免招致“以其昏昏,使人昭昭”之讥。

   为什么这么说?因为中国的传统法律秩序中本来就存在一种方法论上的个人主义,即具体的规范性判断以个人的主观满足度或者感觉为标准,互惠性的社会交换以及暂行的情境伦理成为社会结构的基础。在这样的前提条件下,加上既没有像西欧那样的普遍性教会组织提供凝聚力,又没有像日本那样的集体主义总体性的画地为牢,因此只有基于儒家思想的共同信念而形成的浓密的人际关系、道德人格的评价尺度以及非常强势的国家权力才能维护社会结构的平衡和稳定。倘若这些制约因素一旦发生变化,中国式方法论上的个人主义将无法合成一个公共领域。反过来说,在这样的状态里,往往容易出现越强调个人自由,反倒越不能改变公共事务的管理方式的悖论。理由很简单,在公私不分、私德本位的社会背景下,个人自由的放任必然导致分节性结构的分崩离析,诱发公共性危机,并为行使强制性权力的决断提供依据。

   鉴于这样独特的国情,我认为对中国社会体制转型而言更适当的思维方式是:在结合“先取理由命题”与“通常正当化命题”的基础上,进一步发展拉兹的权威学说,强调严格的法治精神对防止权力膨胀或个体游散的决定性意义。换言之,在价值观和利益诉求多元化的状态下,存在着复数的选项,很难就是非得失迅速达成共识。这时,为了协调不同因素之间的关系和解决矛盾,首先决定其中一个选项作为标准,让大多数人遵循这种决定或规则,并反复讨论究竟哪一种决定或规则是正确的将显得更加重要。

  

   四、宪政的基本原理与正义的判断标准

  

   实际上,这样的主张不仅是针对中国的特殊国情,也还可以在更普遍的意义上进行论证。在考虑彻底化的个人自由和通过讨价还价形成秩序的时候,有两个问题是无从回避的。一个问题是行动规则的本质应该如何把握?另一个问题是人与人之间沟通的过程以什么为构成单位?这两个问题的回答,都不得不超越单纯个人自由的范畴,需要在博弈理论之类的行为科学里另外增加些其他层面的因素(包括文化遗传基因以及外在的制度条件),势必把互动关系的共同基础也纳入视野之中。

   例如诺姆·乔姆斯基(Noam Chomsky)所说的普遍性语法结构(syntactic structure),就是一种共有基础。这个概念意味着人们的心灵存在与生俱来的结构,导致对事物的认识存在共识以及无法克服的局限性。在这样的理论前提下再来考虑个人之间的平等的自由以及基于自由的社会秩序生成,那么就不难理解,要回避不同价值的冲突,必须在导入公共领域的概念——在决定公共事务时严格遵循法治原则和民主程序,但剩下的非公共事务完全付诸个人的自由选择,并且允许不同的价值观和平共处。这正是宪政的基本原理。东京大学法学院的长谷部恭男教授一直强调,现代立宪主义的真髓不外乎国家只管公共事务,尽量为私人的价值取向以及各种不同的宗教或意识形态保留适当的自由空间。这样的见解很精辟。

   在这里,最首要的问题是如何决定私人信仰和价值观之外的公共事务。当不同主张相持不下时,应该采取合理的程序先选定其中一种主张的标准作为行动规则,然后再进行协调处理。例如中国先推行市场化路线以提高效率,然后再通过累进课税制、消费税、消除歧视的优待政策、社会安全保障网等实现分配正义和平等原理,就是很好的实例。博弈理论在分析达成均衡(特别是复数最佳选择)的方式时提示的信念(Belief/Knowledge)与学习(Learning)的概念框架,表达的也是同样的道理。在这个意义上,法治应该先行,那怕制度上还有不完备的地方。缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说,某种形态的法治是民主的前提,又反过来通过民主而改善。

   对这种守法先行的主张,大概会有人提出反驳,并追问如果现行法律制度不符合正义怎么办。什么是正义?什么是合乎正义的法律?这样的问题其实很难简单地说明,即使提出答案,也会让人们感到玄虚。但是,对非正义的现象人们比较容易作出判断。一般人对实现正义不太积极,但对自己受到不公正的待遇却会非常敏感,常有抗议的动机。由此可以作出两点推论:

   1.要切实解决正义与不正义的问题,必须容许人们有权抗议。抗议的日常化形态是言论自由、表达自由。抗议的非日常化形态是抵抗权,借用毛泽东的一句名言,就是“造反有理”。或者从法学角度略微修正一下,改成“有理造反”。为了防止抵抗权引起社会混乱甚至反复的动荡,那就必须促使政府及时纠正错误,因而必须加强答责制度,推动民主化改革以便通过制度化方式协调不同的利益诉求和思想主张。

   2.在既得利益受到侵害时比较容易产生不正义的感觉并引起抗议,所以把某种利益确定为权利的法律制度就构成矫正机制的前提条件。不言而喻,只有拥有权利并认识到这一点的人才会在遭遇侵权行为时提出抗议或诉讼。因此,先有法制,尔后才能出现合乎正义的法制。换言之,抗议要有的放矢,因而这个“的”当然不可能是事先完善的。现行法律制度尽管有些残缺不全,但不妨当作通往正义的出发点。

  

   五、个人自由还原论是中国法学的一个美丽误区

  

   我曾经在1998年发表的论文《中国:通过法治迈向民主》和《宪政的复权》中提出过先守法,再变法;“因为要护宪,所以要改宪”之类的制度演进公式。这样的话语战略在本质上就属于拉兹所说的“先取理由命题”的范畴。从法哲学的观点来看,将导致一个涉及个人与国家之间关系的重要假设,即:个人的自主选择本身一般不能成为各个具体行为的自由的基础。行为自由的基础应该超越于单纯的个人选择自由。提倡法律程序论,也是出于同样的考虑。

   可想而知,一个只对某个主体或者某个特殊语境具有妥当性的行为理由,未必能对其他主体或其他特殊语境具有同样的意义,也未必能成为社会整体的共同价值根据。何况仅靠个人之间的讨价还价和互惠性合约也未必能形成好的自主性秩序,因为力量对比关系和社会性权力会扭曲当事人的意志,基于私欲的结托也有可能牺牲他者和集体。真正能够广泛地承认和保障个人的具体行为自由的具有普遍性的自由,必须以能够通过普遍性的立法来广泛地制约各种具体行为自由为前提。概括成一个简单的公式,就是自由需要非自由的基础。否则,所谓软实力也就根本无从谈起,一切将取决于偶然的或者短暂的妥协。

   我认为,现阶段中国法学理论面临的一个最大课题就是探讨和确定这种能保障自由的非自由条件,这样才能真正预防和克服法律秩序的正当性危机。实际上,片面强调每个人的具体行为自由或意志自由,是在回避政治问题以及法学理论的公共责任。其结果还很可能适得其反,招来更绝对的、更难以消除的不自由。法学理论应该特别关注的并不是对个人具体行为自由的直接保障,也不应该把通过私人之间讨价还价实现的那种具体的契约秩序绝对化,而应该在承认政府有权强制的前提下,通过正当化的原理、概念以及方法来划定合法强制的理由和边界。

   这意味着法学理论应该更进一步重视和研究政府究竟是如何提供公共物品的问题。只有这样才能真正向社会提供某种言之成理、行之有效的理想图景,才能对持有不同价值观的人们产生说服力或者感召力。

  

   六、应该把权利和程序视为公共物品

  

   关于社会行为的囚徒困境论也已经证明,利害攸关的个人分别独立判断和采取利益最大化的合理行为,并不能导致对各方或者整体都是利益最大化的合理选择。要跳出这样的困境,必须加强当事人之间的沟通和协调。但是,当利害攸关者人数太多时,沟通和协调都将变得非常困难,当事人的谈判成本也不断增大,仅规定个人权利并促进维权的交涉未必能有效地解决问题。例如环境权就有可能因为谈判成本而变得形同虚设。因此,在谈判成本太大的场合,不得不通过政府提供公共物品的方式来解决问题。这恰恰是片面强调个人的自主谈判以及具体的互惠性合约的学说的一个重大盲点。

   不得不指出,彻底的市场化,或者按照市场原理主义的标准进行全面的结构改造,并不一定能在所有方面都降低成本、提高效率,有时甚至还会付出牺牲平等和正义的惨重代价。如果没有体现这些超越性价值的法律制度作为保障,市场机制本身就会遭到扭曲,更何谈由市场代替政府来提供公共物品。因此,如果法学理论也奉行市场至上、自由至上的主张,势必滑落到法律无用的陷阱里不能自拔。法学理论的立足点应该是围绕个人权利和平等自由的公共性。

把权利、程序以及正义理解为公共物品,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《上海交通大学学报:哲学社会科学版》2008年 第3期
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