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周光权:论中国刑法教义学研究自主性的提升

更新时间:2019-08-27 00:03:58
作者: 周光权  
这里仅举两例进行说明。

   1.刑法教义学应当结合实务上展示的共同犯罪难题来发展共犯论

   欧陆等国的刑法教义学发展历程表明,关于共同犯罪的刑法教义学研究基本是由实践所引领的。比如,共谋共同正犯概念就是在日本的审判实务中先提出来的,法官判了很多与此相关的案子。对此,学界一开始持批评态度,认为实务上这样做不合适,但学者们后来发现法官遇到同样情形还是这样判决,学者持续批评也没用,而且司法上一直秉持这种立场还多少有点道理,所以,才会有日本刑法教义学的进一步研究,从而发展出不同于德国犯罪事实支配(意思支配)的、具有日本特点的共谋共同正犯理论。又如,承继的共犯对先行者的行为是没有参与的,后来才参与,其要不要对参与之前他人先行实施的犯罪及其后果负责呢?这也是在实践中首先提出来的,理论上的研究结论似乎沦为对裁判合理性的论证。这些都是在实务上将复杂问题充分展示出来之后,逼迫学术界去思考、去深入研讨的生动例子。

   我国审判实践也就共犯的认定问题提出了很多新观点,很值得用教义学仔细思考。第一,实践中被认定的承继的共犯,按照德、日刑法教义学的因果共犯论、共犯从属性说,未必能够得出后续参与者成立承继的共同正犯的结论,因此,对裁判结论的合理性进行研讨就是学者的使命。第二,在中国刑法中,只有关于主犯的规定,没有使用正犯概念,从正犯/共犯关系的处理出发分析共同犯罪的刑法教义学的意义究竟在哪里?假如确有必要使用正犯概念,正犯和主犯的关系如何处理,就很值得深入研究。对此,有学者指出,德、日刑法关于共同犯罪的规定表明,共犯的定罪与量刑均取决于正犯,因而决定了其共犯理论必须采取实质客观说以区分正犯与共犯。中国刑法关于共同犯罪的规定表明,共同犯罪的定罪与量刑是截然可分的不同层次,因而在正犯与共犯的区分上采取形式客观说就足以解决问题。[19]这也是思考正犯与共犯关系的一种路径。第三,针对有组织犯罪的裁判文书对从犯认定范围比较广,例如,在传销组织、电信诈骗组织犯罪中,从犯定得太多,理论上对此如何进行制约呢?第四,由于在实践中对组织者往往以主犯论处,将组织行为视作正犯行为,教唆犯的存在空间被压缩。受此思维定势的影响,大量教唆犯在非组织犯罪中也被作为具有正犯或主犯特点的对象论处,从而使得我国刑法中的教唆犯概念被架空,理论上对此如何看待,也很值得研究。

   2.对于一罪与数罪的判断,刑法教义学对实务立场的关注明显不够

   关于罪数问题,理论上提出了各种方案,通说认为只要行为人有数个故意和数个行为的,就符合数个构成要件,原则上就要数罪并罚;在思考犯罪竞合问题时,应当专门讨论一行为、数行为,先确定自然的一行为怎么去判断,然后分析犯罪竞合(法条竞合、想象竞合)如何判断。从学理上讲,对于罪数问题,第一步是构成要件的符合性判断。构成要件的定型性对罪数的判断是非常重要的,需要仔细看构成要件对犯罪是怎么描述的。第二步是看行为究竟是一行为还是数行为,判断的时候看它们之间重合的部分有多大:如果基本上是重合的,即一个行为实施了碰巧符合数个构成要件的,只能认定为一行为,应评价为想象竞合犯;如果两个行为之间自然上的联系很稀松,那么不能认定为一个行为。实践中,在一罪、数罪的区分成为问题的场合,两个行为相互独立地符合不同构成要件的情形是多数。因此,大致可以得出这样的结论:对于罪数关系而言,理论上是以肯定数罪而且要并罚为原则的。

   然而,实践中法官经常基于“判不下去”的实际考虑,对被告人原本有多个犯罪的情形按一罪处理。例如,被告人甲非法采矿,并将采出的废弃物到处堆放在耕地、农用地上的,是否同时成立非法采矿罪和非法占用农用地罪呢?虽然判断被告人究竟实施了一行为还是数行为要考虑出发点(自然行为论与规范行为论),但无论如何,本案被告人甲的行为侵犯不同法益,而且行为上能够区分采矿行为和占用耕地行为,认定其实施了多个行为,再按照数罪并罚从理论上看是问题不大的,但实务上很可能就以一罪处理了。

   也有与此案稍有不同的案件。被告人乙在采矿过程中,将某种液体(危险化学物质)注入矿体,溶解其他物质,最后得到矿物。被告人大量使用有毒有害物质,总共有30多吨,销售后获利400余万元,对被告人如何定罪?本案可以考虑的两个罪名是污染环境罪和非法采矿罪,但本案中是一个行为同时产生两个结果,即一个使用有毒物质的行为同时产生非法采矿和污染环境的结果。所以,对这两个罪名可以不并罚。对本案被告人乙来讲,不能忽略的另一个重要罪名是非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,这是重罪,其最高刑是死刑。实践中,到矿区非法开矿,都要买雷管、炸药、危险的化学物质,对其购买行为就应该定这个罪名。因此,从理论上讲,对这个案件应当将非法采矿罪和污染环境罪认定为想象竞合犯,从一重罪处理,然后再与非法买卖危险物质罪数罪并罚。然而,实践中未必会这样去思考问题。

   对于理论和实务上在罪数问题上的差异,笔者认为应当进行深入研究。一罪和数罪与法官的规范感觉以及一个国家的司法习惯有关系,我国刑法对数罪并罚是比较保守的,很多时候出于政策考量作有利于被告人的判决,不认定为数罪,不判太重的刑,这样的实务习惯也基本上是可以接受的。

   不仅实务上如此,我国立法上在数罪并罚时采用的限制加重原则也是“手下留情”的产物,这种立法实际上会对法官认定一罪和数罪产生影响。法官会觉得数罪并罚后刑期会提高,而且立法者在立法时候也不想累加。因此,法官在感觉到一罪和数罪存在争议时,尽量会朝着一罪的方向判断,给被告人更多的“出路”,实践中很多“两头骗”的案子,大多最终只以一罪处理,就是明显的例子。数罪并罚的情形在实务中其实比理论上所预想的要少很多。

   对于罪数问题,英美国家一般按照自然行为判断,在我国刑法实务中有争议的案例在英美国家一般都没有争议,它的目的就是要很直观地告诉国民被告人有哪些犯罪行为,来达到一般预防的效果,同时使这个判决无限接近国民的感觉,这与英美国家的实用主义哲学有关联,法官因此也就懒得给再作更多的罪数关系判断。另外,英美国家的诉讼制度是大量运用陪审团审判,法官有义务指导陪审员去认识被告人的行为是什么,在作这种指引的时候,按照自然行为的单复数直接去告诉陪审员也容易说清楚。如果刑法教义学上将涉及一罪、数罪的理论建构得过于复杂,对陪审员就不容易讲清楚。

   一罪、数罪的司法判断朝着尽可能简单化、轻缓化处理的路径思考问题,这是与具体国情、立法规定、法官的一贯立场都紧密关联的,其与法条竞合、想象竞合的教义学理论之间存在一定差距,我们不能一味地去指责司法实践,需要反躬自问的可能是教义学理论。因此,未来如何将罪数理论建构得比较合理,且确保其在实务上尽可能简单易行,减少理论和实践之间的抵牾,是我国刑法教义学需要考虑的。

  

   三、进一步提升我国刑法教义学的自主性

  

   对于犯罪及其惩罚问题的研究,可以从不同侧面切入,因此,社科法学、纯粹从案件处理角度出发的案例分析方法等都是可能的路径,且各有其优势。然而,如果想在面对几乎所有的疑难刑事案件时都能够提供更为合理的处理方法,就最好还是要承认刑法教义学,或者至少要采用刑法教义学的方法论。不过,如何在推进刑法教义学发展的过程中提升刑法教义学的自主性,逐步形成和发展出系统的、具有中国特色的刑法教义学,则是需要仔细研究的。

   (一)教义学化是我国刑法学未来发展的唯一方向

   “法律教义学不仅扮演着一种实践智慧渊源的角色,同时还具有其他两个功能。首先,它建立起一种关于文本、概念和分类的共同框架,没有它甚至不可能存在辩论……其次,一套教义体系可以增强法律的融贯性和清晰度。”[20]更务实地说,刑法教义学的基本原理是在每一个案件的妥善处理中都需要被使用的,实务上关于案例的分析和研究实际上也不可能离开教义学及其方法论的指引。

   针对疑难案件,如果想处理得更“顺手”或分析得很透彻,就随时都要用到教义刑法知识或教义学方法(无论案件处理者、分析者是否对此有意识)。比如,甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段“挖坑”,精心设置了路障,欲让乙摔死在坑里。丙无意中得知甲的杀人计划后,诱骗仇人丁骑自行车经过该路段,丁被摔死。那么,如何处理甲、丙两个行为人呢?

   这个案件的案情虽然比较简单,但是处理起来并不那么容易。如果缺乏教义学知识,分析者就如同面对“一团乱麻”。要解决这样的难题,按照社科法学的逻辑,仅仅从天理国法人情、公平正义的角度去讨论是没有意义的,要提出实际解决方案就应当从刑法教义学的“知识网格”中迅速地将问题点明确定位,梳理出本案可能涉及的具体问题。此时,对教义学知识以及体系思考方法的运用就显得很重要。第一步,分析者要能够想到该案所涉及的主要问题:因果关系、间接正犯的认定、对象错误与打击错误的区分等问题。如果对这些问题点罗列不准,在处理本案时,思考和检验的问题就会有重大遗漏。第二步,分析者要依据前述对问题点的“搜寻”,形成对本案处理的预判:丙和甲都应该对丁的死亡结果负责,不追究这两个人的刑事责任说不过去。就丙的责任而言,因为丙客观上利用了甲的行为造成丁死亡,成立间接正犯,丙主观上对自己的行为并无认识上的错误,可以认定其实施了杀人行为,构成故意杀人罪既遂。就甲的责任而言,从客观上看,甲的行为和丁的死亡之间有因果关系;从主观上看,甲的行为属对象错误(而非打击错误),因此,也应构成故意杀人罪既遂。第三步,再结合刑法教义学知识对案件进行有深度的具体分析。

在分析甲和丙的责任时,先从甲入手或者先从丙入手,其实都是可以的。从甲入手,是因为他是整个因果链的最初设计者;从丙入手,是由于丁实质上死在丙的手上。如果认为在本案中,死亡结果这个事实最让人震撼,对分析者来说最重要,先分析丙的责任就是比较顺畅的。由于丙没有直接动手杀死丁,只是“借刀杀人”,这就必须得引出“间接正犯”的概念。间接正犯是将他人作为犯罪工具予以利用而实施犯罪。这里的“犯罪工具”,并非意味着被利用的一定是“傻乎乎”的人,一定是不具有刑事责任能力者或未达到刑事责任年龄者,聪明人、正常人也可能被利用。只要是利用自己的认知优势或意志优势将他人作为自己的工具予以利用的,都可能成立间接正犯。丙很清楚地认识到甲要通过设置路障的方式杀人,他利用了这一点实现自己的犯罪意图,主观上有支配意志,客观上也确实有支配行为,成立间接正犯。丙是“正犯背后的正犯”(被利用者甲也成立正犯),作为幕后利用者完全可以成立正犯。丙很清楚地认识到并实际利用甲设置的陷阱杀害了丁,对丁的死亡持希望态度,不存在认识错误,其成立犯罪既遂是理所当然的。借助于间接正犯概念讨论丙的责任相对比较简单,但在切入甲的刑事责任部分时,问题就变得更复杂一些。一方面,丙实施诱骗行为导致丁掉到坑里死亡的结果为什么要让甲负责?这样“算账”的合理性在哪里?这就涉及客观归责论的问题。甲本欲通过设置路障的方式杀死乙,结果却杀死了丁,肯定具备(事实性的)条件关系。接着需要考察是否存在“异常的因果介入”从而影响结果归属可能性的问题。尽管甲和丁的死亡之间介入了丙故意利用甲设置的陷阱杀人这一因素,但是,甲在路上挖坑以后,可能导致目标客体以外的其他路人死亡的情形,并非属于不可想象的异常介入因素。再偏僻的道路也是公共道路,经过这个路段的人就会有死亡危险,甲设置路障的行为和死亡之间的联系具有通常性。此外,甲的行为和死亡结果之间,虽然介入了丙的故意犯罪,但是,丙利用该陷阱创设的是与甲的前行为(挖坑)相同的致死风险,而非全新的风险,因此,从规范的角度无法否认甲的行为与丁死亡之间的结果归属。另一方面,要分析甲想杀的人是乙,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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