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王钢:警察防卫行为性质研究

更新时间:2019-08-02 00:52:35
作者: 王钢  
“警察是穿着警服的公民”,也应当享有普通公民的防卫权。[25] “作为国家公民,执行特别职务的国家工作人员当然地享有国家法律赋予每一个公民的正当防卫权,仅就此而言,他们实行正当防卫的法律性质,与一般公民无异。”[26]

   第二,缓和的职务行为说例外地允许人民警察自我防卫,故而一定程度上可以避免上述对人民警察保护不公的质疑。但是,既然刑法中的正当防卫并不区分防卫自身法益与防卫他人法益的情形,缓和的职务行为说对人民警察保护自身法益的情形给予完全不同的法律评价,恐怕就欠缺实质的理由。除了这种理论上的缺陷之外,缓和的职务行为说与严格的职务行为说都很容易造成人民警察在部分场合下无法保障其他公民免受不法侵害,从而存在刑事政策方面的疑问。[27]譬如,我国《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款规定,只有当行为人的行为严重危害公共安全或者危及公民生命安全,或者当行为人结伙抢劫或者通过聚众械斗、暴乱严重破坏社会治安秩序时,人民警察才能使用武器制止其不法侵害。据此,当数名行为人残暴殴打被害人,但又不至于危及被害人生命安全,也不至于扰乱社会公共秩序或者危害公共安全时,即便此时由于行为人的人数较多,无法通过使用警棍等警械制止行为人的不法侵害,人民警察也不得使用枪支防卫被害人的人身权利。不仅如此,在职务行为说看来,若此时人民警察使用枪支制止行为人的侵害行为,则行为人甚至还可以对警察进行正当防卫。因为依据该说的立场,人民警察此时对于枪支的使用违反了《人民警察使用警械和武器条例》的规定,属于违法行为,构成对行为人的不法侵害。这种结果显然令人难以接受。因此,应当认为职务行为说过度限制了人民警察打击违法犯罪行为、保障公民合法权益的手段与能力,不利于维持社会治安,在刑事政策上难以令人满意。

   第三,职务行为说在法律效力级别上也存有疑问。我国《刑法》由全国人大制定,属于我国最为重要的基本法律之一,而《人民警察使用警械和武器条例》则由国务院制定,本质上属于行政法规。根据我国《立法法》第88条之规定,法律的效力高于行政法规,因此,《刑法》相较于《人民警察使用警械和武器条例》而言,应当属于具有更高效力的上位法。然而,按照职务行为说,却依照《人民警察使用警械和武器条例》的规定,限制乃至排除《刑法》中正当防卫条款的适用。这无疑是下位法对上位法进行了实质性的变更,难以符合“上位法优于下位法”的基本原则。而且,《立法法》第8条与第9条规定,犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,都只在全国人大及其常委会所制定和修改的基本法律对之予以规定和授权时,才能合法化。由于人民警察制止违法犯罪的行为经常会限制不法侵害人的人身自由甚至造成其伤亡,根据《立法法》第8条和第9条之规定,就只能根据法律规定合法化。相反,作为行政法规的《人民警察使用警械和武器条例》则不足以成为相应警察行为的正当性依据。就此而言,职务行为说试图通过该条例限制警察防卫行为的立场,也存在瑕疵。[28]

   第四,《人民警察使用警械和武器条例》虽然对人民警察可以使用警械和武器的情形进行了详细的列举,但是,该条例第7条第1款第8项以及第8条第1款第3项却也同时规定,在“法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形”中,人民警察亦可依法使用警械。同样,该条例第9条第1款第15项也规定,若存在“法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形”,便应当肯定人民警察有权使用武器。《人民警察使用警械和武器条例》并没有表明,这些规定中的“法律”不包括《刑法》。据此,若人民警察在特定条件下对于警械或武器的使用能够构成刑法中的正当防卫,就应当将之视为法律规定可以使用警械或武器的“其他情形”,并进而肯定人民警察对于警械或武器的使用不违反《人民警察使用警械和武器条例》。类似地,我国《人民警察法》第10条和第11条也规定,为制止违法犯罪活动的需要,人民警察“依照国家规定”可以使用警械和武器。从语义上来看,《刑法》关于正当防卫的规定也应当属于“国家规定”。因此,肯定人民警察能够出于正当防卫使用警械和武器,与《人民警察法》的规定也不矛盾。若依职务行为说,认为警察等国家公职人员的行为原则上不能构成正当防卫,则反而会使得上述条款的适用范围受到明显限制,严重削弱其实际意义。

   第五,职务行为说认为单纯依据行政法律法规就可以妥善地规制人民警察制止违法犯罪的行为,使之作为法令行为合法化。这种见解也不符合事实。诚然,我国《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》对人民警察使用警械和武器制止违法犯罪活动的前提条件进行了较为细致的规定。但是,这些法律法规的规定基本上仅涉及了警察使用警械和武器的情形,而在现实生活中,却完全可能出现人民警察使用警械和武器之外的其他工具制止违法犯罪行为的情况。譬如,人民警察遇见不法侵害人劫持公共汽车、故意危害公共安全,在无法使用警械和武器的情况下,迫不得已使用乘客携带的行李箱将不法侵害人砸成轻伤,从而制止了其犯罪行为的,若依据职务行为说的立场,恐怕就应当构成故意伤害罪。因为,依据《人民警察使用警械和武器条例》第3条的定义,“警械”和“武器”均仅限于人民警察按照规定所装备的警用器械和武器。由于乘客的行李箱既不属于警械也不属于武器,人民警察以之制止不法侵害的,便无法通过该条例的规定合法化。这种结论显然令人难以接受。

  

   三、违法区分说及其不足

  

   (一)学说主旨

   违法区分说主张,警察等国家公职人员可以援引刑法中的正当防卫使自身行为合法化,但是,正当防卫不能免除其因违反行政法律法规所导致的行政责任。换言之,符合刑法正当防卫的警察行为完全可能因同时违反了行政法律法规而具有行政违法性,故正当防卫只能免除警察个人的刑事责任,不能成为其所代表的国家行为的正当化依据。[29]持该说的学者们普遍认为,每个部门法都有自己的目的和任务,可以对同一行为的违法性作出不同的评价,因此,完全可能存在与部门法相关的特殊的违法性判断。在涉及警察等国家公职人员的行为时,对其违法性的判断也同样如此:刑法中对警察行为违法性的判断并不影响对同一行为在行政法中的违法性判断,反之亦然。[30]即便认为某个具体的警察行为在刑法中因构成正当防卫而合法化,也不能据此认定其在行政法中亦属合法。因为,在刑法中合法的行为是否在行政法中也合法,是一个独立于刑法之外的问题。[31]与此相应,对警察行为适用正当防卫的规定,并不意味着将刑法中的正当防卫视为对国家行为的授权规范,从而也就可以避免以刑法规定架空行政法律法规精心维护的比例原则。[32]

   (二)批评意见

   虽然违法区分说获得了众多学者的支持,但是,这种见解并非没有缺陷。

   1.从法秩序统一性角度的批评

   违法区分说的第一个缺陷在于,难以与法秩序统一性原则相契合。既然要分别在刑法与行政法中评价警察行为的违法性,就必须首先肯定,各个部门法对于行为违法性的判断可能有所不同,存在着独立于其他部门法的刑事违法性。例如,德国刑法学者京特(H. L. Günther)教授就认为,刑法的任务并不在于笼统地区分合法与非法,而只是将部分违反法秩序的行为定义为与刑法相关、值得科处刑罚的不法行为。与此相应,刑法中的违法阻却事由所关注的问题也只能是,是否存在着刑法构成要件所表征的、与刑法相关的不法。即便认定行为人的行为基于违法阻却事由在刑法上合法化,也只是意味着其欠缺刑事违法性,并不妨碍该行为在其他部门法中属于违法行为。[33]然而,这种基本立场却违背法秩序统一性原则。根据对法秩序统一性原则的传统理解,法秩序应当是内部自洽的统一整体,不同部门法对于同一行为的违法性的判断必须保持统一,对同一案件的处理结果也必须实质上能够彼此协调,不存在矛盾冲突。[34]据此,刑法中的违法性判断,与其他部门法中的违法性判断一样,都是在考察行为人的行为是否与整体法秩序相悖。由于同一个行为只能要么与法秩序相符,要么与法秩序相悖,即要么合法,要么违法,自然就不应当存在独立的所谓“刑事违法性”。诚然,并不是任何在其他部门法中具有违法性的行为都必然构成刑事犯罪,但这只是因为这些行为不符合刑法中的构成要件,或者由于特殊原因应当否定其刑罚后果而已。在刑法犯罪构成体系中的违法性阶层对于行为违法性的判断,其实与其他部门法中的判断并无不同。

   根据这种对法秩序统一性的严格理解,就只能基于整体法秩序考察,人民警察在个案中是否可以采取相应的措施制止违法犯罪行为。对该问题的结论必须综合考虑刑法与行政法律法规的规定加以确定。但是,不论最终是对此予以肯定还是否定,在刑法与行政法上的判断结果都应当是相同的。[35]相反,违法区分说认为,在刑法上合法的警察行为却可能在行政法上违法,这种立场未免自相矛盾。[36]由于国家一般只能通过警察等公职人员实施行为,警察行为同时就是国家行为,从而也就无法将针对同一对象实施的、客观上的同一个警察行为在刑法上评价为合法,另一方面却在行政法上评价为违法。否则就会导致荒谬的结论:人民警察构成正当防卫的行为却会导致国家的行政赔偿责任,合法的警察行为却造成了国家的不法。[37]

   2.规范上的逻辑矛盾

   当然,今天已有许多学者不再在上述严格意义上理解法秩序统一性原则。所谓法秩序统一性,只是意味着法秩序内部不应存在实质的矛盾冲突,而并不排斥各个部门法中对违法性形式判断的相对性。[38]由于各个部门法的目的与任务有所不同,只有允许各个部门法对行为的违法性进行不同的判断,才能在实质上实现各个部门法自身的目的与任务,避免部门法之间的矛盾与冲突,从而实质性地满足法秩序统一性原则的要求。[39]虽然鉴于刑法的谦抑性,在民法与行政法中被认定为合法的行为,在刑法中就必然是合法的,但是,却不能反过来推论说,在刑法中合法的行为,在民法与行政法中也肯定合法。[40]换言之,即便在民法或行政法中具有违法性的行为,也完全可能因为没有达到应当被科处刑罚的违法程度,故而在刑法中不具有违法性。或者反过来说,在刑法中因欠缺可罚的违法性而不具有刑事违法性(即在刑法上合法)的行为,在民法和行政法上也完全可能是违法的。按照这种缓和的违法一元论,违法区分说就并不当然地违反法秩序统一性原则。

然而,即便按照这种对法秩序统一性原则较为缓和的理解,违法区分说也仍然难以避免刑法规范与行政法律法规之间的矛盾。因为,刑法中的违法阻却事由是允许规范,其必然会导致行为相对方的容忍义务。不论是遭遇防卫行为的不法侵害人还是承受避险行为的无辜第三人,均不得对防卫人与避险行为人进行反抗。[41]因此,在个案中,一旦肯定相应的警察行为构成正当防卫,事实上就必须承认人民警察在当前案件中已经获得了对相对方的自由权利加以干预的法律许可。由于同一个行为在法律上不可能既是被允许又是被禁止的,就不应再将构成正当防卫的警察行为评价为行政法上的违法行为。违法区分说一方面肯定警察行为在刑法上通过正当防卫合法化,另一方面却又通过行政法律法规对之加以禁止,这就会导致规范上的逻辑矛盾。[42]从相对人的角度而言,也同样如此。当警察行为构成刑法中的正当防卫时,相对人就已经负有义务对之予以容忍。这种法律强加的容忍义务并无法律部门的限制:对于同一个警察行为而言,法秩序不可能仅要求相对人容忍该行为中与刑法相关的部分,但却允许相对人反抗该行为中与行政法律法规相关的部分。局限于某个部门法的容忍义务是无法想象的,法秩序只能要么要求相对人容忍警察对自身权利的干预,要么允许相对人对警察行为进行反抗。[43]也正因如此,与违法区分说的设想相反,在刑法中被认定为正当防卫并且因此导致相对人负有容忍义务的警察行为,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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