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陈兴良:“严打”刑事政策

更新时间:2019-07-28 15:57:44
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
所谓的民意,是指社会公众对犯罪问题的基本态度,包括我们所说的民愤。因为社会公众是犯罪的直接受害者,因此他们对犯罪的反应是最直观的。民众对犯罪的反应应该在刑事政策的制定中得到一定的反映。

   但是,我们也应该看到,民意本身是非理性的、情绪化的。如果将民意不加过滤、不加审视地直接转换为

   刑事政策,可能会带来很大的问题。所以,要从理论上对刑事政策和民意的关系进行客观的分析。

   不可否认,“严打”有它的群众基础和社会基础。也就是说,社会普通民众对于“严打”基本上持认同态度。

   民众希望通过“严打”来有效地镇压犯罪,来保护自己的人身安全,这种想法本身是完全正确的。

   但是,作为刑事政策的制定者,不能简单地把自己等同于普通老百姓,等同于社会公众。

   我们必须要善于对民意进行理论分析。

   也就是说,我们要看到社会公众对犯罪的反应具有一定局限性,如果完全按照公众的反应来制定刑事政策,那么刑事政策会有一种非理性的趋势。

   因为民众对犯罪的反应一般都是站在被害者的立场上,被害者当然会对犯罪作出非常激烈的反应。

   这一点我们是可以体会的,假设你的自行车突然被人偷走了,当有人抓到这个小偷时,你恨不得把他的手砍了,这是一种情绪化的反应。

   但是,这种情绪化的反应有它的局限性和片面性。

   国家制定刑事政策不能仅仅站在被害者的立场上,而要站在整个社会的立场上,在被害者和加害者之间进行利益的权衡。

   尤其是对于犯罪的惩治,它会受到人道的因素以及法治因素的一定限制。

   也就是说,刑事政策是在一定的社会环境下实施的。尽管受制于某种民意的约束,但刑事政策本身应当超越民意。

   只有这样,刑事政策才是更加理性的,才能保护社会整体利益,而非仅仅站在受害者的立场上。

   我觉得这也是值得研究的。我们在考察刑事政策的过程中也要加以注意。

  

03.“严打”刑事政策的制度检讨

  

   如同我在前面所说的,不可否认的是,“严打”刑事政策在当时的历史条件下有它的现实合理性。

   但是,我们也必须看到,我们在对一项刑事政策进行评价的时候,评价的标准主要是它的效果,也就是这项刑事政策的实施能否到达预期的效果,这一点我认为是很重要的。

   当然,对“严打”刑事政策效果的实证分析,现在还是很缺乏的,因此,对“严打”这一刑事政策的效果,现在看来似乎存在两种绝对矛盾的、截然对立的看法:

   一种看法认为,现在的社会治安这么乱,犯罪率这么高,如果没有“严打”,这个社会就更乱了,这一种观点是为“严打”这一刑事政策的必要性做辩护的;

   另一种观点正好相反,认为现在的社会治安这么乱,犯罪率这么高,所以“严打”是没用的,都已经“严打”了,社会治安还是这样混乱。

   这两种观点虽然都是从社会治安问题没有根本好转,犯罪形势仍然十分严峻这一现实出发,但对“严打”的效果作出了截然不同的评价。

   这种评价说到底还是站在一种感性的认识上,而不是建立在一种实证的数据分析之上,所以,这两种评价都是有局限性的。

   当然,我们现在对刑事政策的实证分析还是有很大的局限性,主要是因为我国现在还没有完全公开刑事司法的数据,这给刑事政策的实证分析带来很大的障碍。

   我今天也不想从实证的角度对“严打”的效果作具体的分析,而主要从以下三个方面对“严打”刑事政策作一点反思:

   “严打”和法治建设之间的关系问题

   “严打”的刑事政策当然是希望通过有效的犯罪镇压措施,在比较短的时间内有效地控制犯罪,使社会治安得到根本的好转,这是刑事政策本身所包含的目的。

   因为刑事政策总是要追求结果的有效性,但我们需要思考的是,“严打”的刑事政策和刑事法治建设之间到底是什么关系?

   我认为,刑事政策对犯罪镇压措施有效性的追求,是受到一定限制的;并不是说只要是为了达到预防犯罪、控制犯罪的目的,就可以采取任何手段。这种思路是完全错误的。

   在我国古代,春秋战国时期的法家 韩非、商鞅 所提出“刑期于无刑”的目的刑的思想在一定程度上包含着刑事政策的萌芽,但法家把这种思想极端化了,它也因此成为为封建专制制度以及重刑主义辩护的理论根据。

   比如商鞅就提出“以杀去杀,虽杀可也”以及“以刑去刑,虽重刑可也”,也就是说,只要刑罚是为了制止犯罪,即使刑罚是重刑,它也是正当合理的,这就陷人了一种非道德主义的逻辑,即只要目的正当,就可以不择手段,这也是封建专制社会重刑主义思想的理论根据。

   刑事政策追求对犯罪的有效控制,但对目的的追求受到法治原则的限制。也就是说,只能在法律所允许的范围之内追求这个目的,而不能破坏法治。

   关于这一点,德国著名刑法学家李斯特曾说过这样一句名言:

   法治是刑事政策不可逾越的藩篱。

   也就是说,刑事政策的目的不能违背法治的一般原则,我觉得这个观念是非常重要的。因此,“严打”刑事政策的实施同样受到某种法治原则的限制。

   这种法治原则的限制,主要体现在以下三个方面:

   第一,罪刑法定原则的限制

   罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪,它是法治原则在刑法中的直接体现。罪刑法定原则以限制国家刑罚权为目的,具有某种限制机能。这种限制机能和“严打”之间存在一种目的上的对立性。

   但我认为,这种对立性本身还是表面的。

   从根本上看,我们也必须看到在刑事政策和罪刑法定之间存在一定的兼容性。主要是因为我国现在的罪刑法定,是一种相对的罪刑法定。

   这种相对的罪刑法定为司法裁量留下了广阔的空间,因而在罪刑法定所允许的范围之内,国家可以通过刑事政策 包括“严打”刑事政策 对刑事司法的活动进行指导,使惩治犯罪的活动更为有效。

   从这个意义上说,刑事政策和罪刑法定原则并不是截然对立的。

   事实上,法律意义上的从重从快的前提条件是必须依法。但在刑事政策的贯彻中就会有些走样,有时候没有完全按照法律的规定进行“严打”,这当然是在“严打”刑事政策的具体贯彻中出现的问题。但这种问题的出现就会对法治形成破坏。

   我国1997年“刑法”明确将罪刑法定原则作为刑法的基本原则。在这种情况下,“严打”刑事政策的实施也要受到罪刑法定原则的限制,这是法治原则最根本的体现,所以我们需要对此加以强调。

   第二,罪刑均衡原则的限制

   因为“严打”包含着对犯罪从重处罚的基本精神,当然这种从重应当是在法律规定的范围之内的一种从重。

   但是,罪刑均衡强调的是犯罪与刑罚之间的对等性和相当性,因此,这两者之间也会有一定的不兼容。

   如果过分强调从重,甚至突破法律规定进行处罚,这种从重确实会对罪刑均衡原则造成破坏,这种情况在“严打”的司法实践中也是客观存在的。

   但在刑事法治的大背景下,我们必须看到,罪刑均衡所体现的刑罚公正的基本价值必须得到确立。

   我们不能允许“严打”破坏罪刑均衡基本原则。否则,“严打”就不可能取得良好的社会效果。

   实际上,刑罚并不是越重越好。如果刑罚过重,一方面对被处罚者来说,他不可能从内心接受,不可能认罪伏法,而是会培养对法律、对社会的仇恨,甚至将来报复社会。

   因此,过重的刑罚表面上是在惩罚犯罪,实际上恰恰是在制造犯罪,它不可能取得预防犯罪的效果。

   北京曾经有一个犯罪分子,他因抢劫银行且杀死了好几个人而被判处死刑。在法庭审理的最后陈述中,他说了这样一段话,我看了以后确实深深地受到触动。

   这个犯罪分子在1983年第一次“严打”中,犯了一个较轻的罪行,却被判了很重的刑罚,他对这个判决始终不服,当时他就有一种想法,将来要报复社会。

   他说,如果等他将来出来,年纪大了,杀不了大人,他就到幼儿园里杀小孩。

   这种想法是极为可怕的。

   这个犯罪分子实际上在被关了十多年以后就越狱逃跑了,之后到处作案,杀了19个人,最后因为一起银行抢劫案被抓获。

   这样一个穷凶极恶的犯罪分子,在某种意义上来说,是社会自己制造出来的。

   从这个角度来看,对犯罪的惩治要有一定的限度,它得符合最基本的公平、正义的原则。如果逾越了这条界限,可能就会适得其反,刑罚不可能收到正面的效果。

   第三,刑法谦抑原则的限制

   所谓刑法谦抑原则,是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果,因此刑罚并不是越重越好,刑罚必须适度。

   这里应当破除刑罚万能主义的迷思。

   我们往往有一种简单化的想法,即只要某个地方社会治安混乱,犯罪率高,马上就想到要用重刑,要从重打击犯罪。

   这种想法本身是对犯罪的一种直观的、机械的反应,包含着一定的合理性。

   但是,我们必须要看到,刑罚并不是万能的,刑罚不可能解决所有的治安问题。

   因为犯罪问题是社会矛盾激化的一种产物。如果产生犯罪的土壤无法铲除,犯罪的问题就不可能从根本上得到解决。

   这也是刑罚对犯罪只能起到治标作用的根本原因之一,刑罚不是一个治本的办法。

   另外,我们也必须看到,刑罚本身也要付出一定的代价。也就是说,刑罚也是有成本的。

   我们过去就缺少这种成本概念,好像抓一个人、杀一个人是一件简单的事情。

   根据刑法谦抑原则,我们应当尽量少地支出社会成本,而最大量地获得遏止犯罪的社会效果。

   这里有一个成本和效果的计算问题。只有刑罚的效果大于成本,才符合刑罚谦抑原则。

   “严打”和人权保障的关系问题

   “严打”和人权保障之间的关系要如何处理,我认为也是在反思“严打”刑事政策的时候值得注意的问题。

“严打”主要的价值取向是打击犯罪,也就是把打击犯罪放在一个重要的位置上。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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